Решение № 10652 от 15.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13096/2010 г.

Решение № 10652 от 15.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13096/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Аидатур" АД срещу решение № 1044 от 9.09.2010 г. по преписка № КЗК -513/2010 г., с което е наложена на дружеството имуществена санкция в размер на 80000 лв. за неизпълнение на задължение по чл. 24 от ЗЗК (отм.) Подробни съображения се излагат в жалбата. Процесуалният представител на КЗК оспорва основателността на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, а по същество частично основателна. С влязло в сила решение по адм. д. № 13702/2009 г. на Върховния административен съд е отхвърлена жалбата на "Аидатур" АД гр. Хасково против решение № 926 от 15.09.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 451/2009 г., в частта му по т. 1, отменено е същото решение в частта му по т. 2, с която на основание чл. 100, ал. 1, т. 5 от ЗЗК на "Аидатур" АД е наложена имуществена санкция в размер на 814 140 лева, за неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) и административната преписка е върната на КЗК за ново произнасяне по същество в отменената част съобразно указанията, дадени в мотивите на настоящото решение. Дадени са указания, че приложим в настоящия случай следва да бъде ЗЗК (отм.) и санкцията да бъде определена съгласно разпоредбата на чл. 59 от него, тъй като предвидения в нея размер дори за по-тежко нарушение е по-нисък от наложената на "Аидатур" АД санкция. С настоящото решение е прието, че нарушението следва да се счита като леко, тъй като не е била налице непосредствена опасност от засягане на конкуренцията на който и да е обособен пазар на територията на страната и концентрацията би била разрешена безусловно, в случай на своевременно нотифициране. Комисията е констатирала, че в конкретния случай не са налице хоризонтални или вертикални ефекти или отношения на свързани пазари, поради което не са налице съответни продуктово-географски пазари, върху които концентрацията ще окаже въздействие. Липсата на въздействие върху конкуренцията изключва като резултат сделката да е довела до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар. Прието е, че нарушението се свежда единствено до неспазване на задължението за предварително уведомяване, което обосновава и по-нисък размер на санкцията, че е извършено еднократно нарушение на ненотифициране, т. е. не е налице период на извършване на нарушението, поради което критерият за продължителност на нарушението е несъотносим към случая. Доколкото предприятията по силата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) са задължени да уведомят предварително комисията за намерението си да осъществят концентрация, то "Аидатур"АД като придобиващо контрол дружество е следвало да изпълни задължението си преди реалното осъществяване на сделката - още в началото на 2008 г. Като смекчаващо отговорността обстоятелство е посочено оказването на съдействие от стана на "Аидатур" АД на КЗК при събиране на необходимата информация за извършване на оценка на осъществената сделка и че чрез осъщественото придобиване "Аидатур" АД не е засилило своето пазарно присъствие на пазарите, на които участва. При извършване без разрешение на действия по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от същия закон предвижда санкция в размер от 5 000 до 300 000 лв. Въпреки, че долният праг на санкциите е 5000 лв. и нарушението е леко по своята същност, комисията е счела, че размерът на санкцията не следва да бъде по-нисък от таксата за своевременно уведомяване, тъй като за нарушителя тогава не би имало стимул за спазване на задължението за нотифициране. Изложени са съображения, че основна цел при налагането на имуществената санкция е тя да окаже дисциплиниращо въздействие върху нарушителя като има възпиращ ефект по отношение повторно извършване на нарушение, а за другите субекти - санкцията трябва да предотврати извършването на нарушения, които съображения се споделят от съда. Неоснователни са доводите в жалбата за нищожност на решението на комисията, като постановено при липса на компетентност. Жалбоподателят се позовава на § 5, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗЗК /обн. ДВ, бр. 54 от 2010, в сила от 20 юли 2010 г./, предвиждащ, че в едномесечен срок от влизането в сила на този закон Народното събрание избира членовете на Комисията за защита на конкуренцията и до встъпването в длъжност на новите членове на Комисията за защита на конкуренцията, досегашните членове продължават да осъществяват правомощията си. Едномесечния срок по ал. 1 е изтекъл на 20 август 2010 г., а членовете на КЗК са избрани на 23 септември 2010 г. Неоснователни са доводите, че преходното правило на ал. 2 от § 5 действа само до изтичането на срока по ал. 1 на същия § - до 20 август 2010 г. и че след тази дата до 23 септември 2010 г. съставът на комисията е незаконен. Неоснователни са доводите, че решението е постановено при липса на компетентност. Съгласно § 6, ал. 1 от ЗЗК заварените при влизането в сила на закона незавършени производства по преписки пред Комисията за защита на конкуренцията се приключват по досегашния ред. Не е налице хипотезата на § 6, ал. 2 от ЗЗК относно молби, постъпили по отменения Закон за защита на конкуренцията, по които не е образувано производство в комисията. В случая производство пред комисията е образувано при действието на отменения ЗЗК и е преобразувано в ново производство след отменителното решение на съда относно размера на определената имуществена санкция. Евентуалното изслушване на страната в открито заседание не би довело до друг извод на комисията, която е направила извода си за размера на имуществената санкция въз основа размера на таксата при своевременно уведомяване, поради което не е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила водещо до незаконосъобразност на решението. Към датата на издаване на оспореното решение 09.09.10 г. е постановено определение, с което е отменено определение на ВАС на петчленен състав за прекратяване на касационното производство и делото е върнато за разглеждане по същество на нов съдебен състав. Производството по същество пред петчленния състав е приключило по-късно - 7 месеца, след постановяване на обжалвания в настоящото производство административен акт, но с това решение е оставено в сила първоинстанционното решение на тричленния състав, което следва да се зачете като обстоятелство по чл. 142, ал. 2 АПК. Същественото е, че към момента на приключване на устните състезания по настоящото дело е влязло в сила решението на тричленния състав, с което преписката е върната на КЗК за постановяване на ново решение относно размера на имуществената санкция. Неоснователни са доводите за незаконосъобразност на решението поради прекомерност на санкцията и несъответствие с тежестта на нарушението, но следва да се вземе предвид, че санкцията е определена над максималния размер според тарифата - максимум 60 000 лв., поради което определения размер следва да се намали от 80000 лв. на 60000 лв. Съгласно чл. 168, ал. 1 АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на събраните отстраните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146. Имуществената санкция на жалбоподателя, макар да е определена по законосъобразни съображения, е постановена в нарушение на чл. 1, т. 4 от Тарифата, съгласно която за издаване на разрешение по чл. 28 ЗЗК (отм.) се събира такса в размер на 0,1% от общия оборот за предходната година на участниците в концентрацията, но не повече от 60 000 лева. КЗК законосъобразно е приела, че имуществената санкция следва да играе дисциплиниращ ефект за нарушителя с оглед необходимостта от спазване на задължението за уведомяване при концентрация на стопанска дейност, т. к. в противен случай съществува реална опасност от заобикалянето на закона от участниците в концентрацията, като се избегне заплащането на дължимата такса за разрешението за концентрация и вместо същото се понесе имуществена санкция за леко нарушение в рамките на минималния размер, предвиден в закона. Предвид това, съизмерването на имуществената санкция с дължимата такса е законосъобразно и не противоречи на целта на закона, защото преследва от една страна възпиращия и превантивен ефект на наказанието, а от друга страна цели съблюдаване на законовите норми във връзка с режима на разрешаване на концентрацията на стопанска дейност. В този аспект оплакването на жалбоподателя за нарушаване на принципите на индивидуализация и принципа на справедливост при определянето на наказанието е неоснователен. Същевременно доводът в жалбата за нарушение на материалния закон е основателен, предвид неправилното прилагане на Тарифата от КЗК при определяне на имуществената санкция за размера над 60 000 лева, на колкото възлиза максималната дължима такса. В частта над посочения размер обжалваното решение е незаконосъобразно, т. к. нарушава принципа за съразмерност при индивидуализация на наказанието съобразно тежестта на нарушението и не съответства на целта на закона. Ето защо, обжалваното решение следва да се отмени в частта, с която е наложена санкция на жалбоподателя над 60 000 лева, като намаляването на размера на наказанието в посока към минимума, установен в чл. 59, ал. 1 ЗЗК (отм.), каквито са и указанията на съда, съответства и на законосъобразното квалифициране на нарушението като леко по тежест от административния орган. Не се претендират разноски от страна на жалбоподателя и не са представени доказателства за разноски, поради което следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, по съразмерност на отхвърлената част от жалбата. Воден от изложеното, Върховният административен съд - седмо отделение, а