Решение № 9203 от 2.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16149/2013 г.

Решение № 9203 от 2.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16149/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Риго инвест" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, ул. "Търговска" № 35 срещу решение № 1836 от 15.10.2013 г. на Административен съд /АС/ Бургас, постановено по адм. д. № 2042/2012 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт (РА) № 281200021 от 2.04.2012 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП Бургас, ИРМ Сливен относно доначислен ДДС в размер на 7591.33 лв. за данъчен период м. май 2010 г. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът поддържа, че продажбата на недвижим имот, обективирана във фактура № 491/15.03.2010 г. е освободена доставка съгласно чл. 45, ал. 3 ЗДДС, тъй като апартаментът не е нова сграда по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС. Оспорва изводите на съда, че е упражнил право на избор по смисъла на чл. 45, ал. 7 ЗДДС. Касационна жалба е подадена и от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - Бургас срещу решението в частта, с която е отменен РА относно отказано право на ДК за доставчика "Винд" ООД в размер на 4000.00 лв. и лихва за забава от 95.42 лв. за данъчен период м. декември 2009 г. Касаторът директор на Дирекция "ОДОП" поддържа, че в хода на съдебното производство не са ангажирани доказателства за реалност на доставката по фактура № 0...239/18.12.2009 г. Посочва, че е недопустимо приспадане на данък във връзка с издадени единствено на основание документална привидност фактури, които не отразяват действителни стопански операции. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения пред АС Бургас РА № 281200021/2.04.2012 г. на ТД на НАП Бургас е отказано право на данъчен кредит /ДК/ по реда на ЗДДС в размер на 4000.00 лв. за данъчен период м. декември 2009 г. по издадена от "Винд" ЕООД фактура № 0...239/18.12.2009 г. с предмет СМР по договор. Ревизиращият екип е приел, че не са налице доказателства за реално извършена доставка на строителна услуга по смисъла на чл. 9 ЗДДС, което е основание по чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС да се откаже правото на ДК, тъй като при извършената насрещна проверка на доставчика "Винд" ЕООД не били представени доказателства за закупуване на строителни материали, документи, че на строителния обект е назначен технически ръководител и на работниците е проведен инструктаж за безопасност на труда, както и, че строителната услуга е изпълнена именно от доставчика "Винд" ЕООД. С оспорения РА е доначислен ДДС на основание чл. 86 ЗДДС в размер на 7591.33 лв. за данъчен период м. май 2010 г. за извършена продажба на апартамент, документирана с фактура № 0...491/13.05.2010 г., тъй като във фактурата не било посочено основание за неначисляване съгласно чл. 114, ал. 1, т. 12 ЗДДС и чл. 79, ал. 4 ППЗДДС, а е вписан ДДС в размер на 7591.33 лв., поради което лицето било упражнило правото си на избор по чл. 45, ал. 7 ЗДДС доставката да е облагаема. Първоинстанционният съд е възприел доводите на ревизиращите органи по отношение наличието на основание да се доначисли ДДС за данъчен период м. май 2010 г. и е отменил РА за данъчен период м. декември 2009 г., като е приел наличие на реална доставка по смисъла на чл. 9 ЗДДС по фактурата, издадена от "Винд" ЕООД. Решението е правилно в частта, отхвърляща оспорването срещу РА относно доначисляване на данък на основание чл. 86 ЗДДС и неправилно в останалата част. По отношение на фактура № 0.. 491/13.05.2010 г. между страните няма спор за факти. Фактурата е с предмет "продажба на апартамент" в сграда, която не е нова. Ревизираното лице не е включило фактурата в дневника за продажби и СД по ЗДДС за периода. Спорът е правен относно характера на доставката и наличието на основание за доначисляване на ДДС. Принципно правилно е становището на ревизираното лице, че съобразно чл. 45, ал. 3 ЗДДС доставката на имота е освободена. На доставчика /в случая на ревизираното лице/ е предоставена възможност за избор в разпоредбата на чл. 45, ал. 7 ЗДДС относно вида на доставката - облагаема или освободена. В съдебната практика е прието, че изборът се осъществява с вида на издадената от него фактура, като при издаване на данъчна фактура и вписване на отделен ред на ДДС, се приема, че изборът е доставката да е облагаема, а в обратния случай - да е освободена. Не е задължително да се вписва правното основание за освобождаването. Направеният от доставчика по реда на чл. 45, ал. 7 ЗДДС избор чрез издаване на данъчна фактура, в която на отделен ред е посочен дължимият ДДС, правилно е зачетен от ревизиращите органи, които са приели, че доставчикът е приел доставката за облагаема. При правилно приложение на материалния закон на основание чл. 86 ЗДДС е доначислен данък. Като е достигнал до идентичен правен извод административният съдия е постановил обжалваното решение при правилно приложение на закона, като не е допуснато визираното в касационната жалба на "Риго инвест" ЕООД касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Фактура № 0...239/18.12.2009 г., издадена от "Винд" ЕООД, е с предмет "СМР по договор". Представен е договор за строителство от 18.10.2009 г. на отоплителна инсталация в къща за гости с. Кабиле. Видовете СМР са оформени в количествено стойностна сметка /КСС/. Изпълнителят се е задължил да осигури договорените материали, транспорт, оборудване и екипировка. Предмет на СМР са: доставка и монтаж на котле, бойлер, радиатори, лира за баня, колектори, термоглави, тръби и соларен панел. При извършена на доставчика насрещна проверка били представени: договор, количествено стойностни сметки, граждански договори на наети лица, разходни касови ордери и доказателства за включване на фактурата в СД по ЗДДС за периода. Не били представени протоколи за предаване на материали и строителни проекти, приемо-предавателен протокол за предаване на завършената услуга, доказателства за използвани материални активи за извършване на услугата. Посочените като фактически изпълнители по граждански договор на строителните услуги физически лица Николай Димитров Николов, Богомил Димитров Митев и Славчо Маринов Йолов не били открити при насрещните проверки. В хода на съдебното производство по повод допусната съдебно-счетоводна експертиза не е извършена проверка в счетоводството на доставчика "Винд" ЕООД. Вещото лице е установило коректно осчетоводяване на спорната фактура в счетоводството на ревизираното лице. В съдебно заседание на 24.04.2013 г. пред първоинстанционния съд вещото лице пояснява, че счетоводството на доставчика не може да бъде проверено, тъй като не е ясно от кого и къде се води. Имало иззета документация от НАП, която не давала информация за систематичното водене на счетоводството. Касационната инстанция, в решаващия си състав, приема, че наличието на счетоводно отразяване на фактурите в счетоводството на доставчика (което не е проверено на място и в пълнота от вещото лице) не е равнозначно на наличие на реална доставка. С оглед разпределението на доказателствената тежест в процеса по смисъла на чл. 154, ал. 1 ГПК, вр. § 2 от ДР на ДОПК ревизираното лице следва да проведе пълно доказване на благоприятния за него, положителен факт от обективната действителност на наличие на конкретна реална доставка. В конкретния случай от съвкупната преценка на събрания от първоинстанционния съд доказателствен материал не следва категоричен и несъмнен извод за реалност на доставката по фактура № 0...239/18.12.2009 г., издадена от "Винд" ЕООД. Налице е подписан договор за строителство от 18.10.2009 г., установяващ наличие на облигационна връзка и данни, че три физически лица са сключили граждански договори за изпълнение на СМР - отоплителна инсталация на къща за гости в с. Кабиле. Същите три физически лица Николай Димитров Николов, Богомил Димитров Митев и Славчо Маринов Йолов са подписали граждански договори за изпълнение на СМР и с друг доставчик на ревизираното лице "Алкамо БГ" ЕООД с предмет ремонт на апартамент в гр. Ямбол. Физическите лица не са намерени в хода на ревизията, за да потвърдят изпълнените от тях строителни услуги. В хода на ревизионното и на съдебното производство не са ангажирани доказателства за закупуване на строителни материали и за транспорта им до строителния обект, каквото задължение е било поето от доставчика. Не са представени двустранно подписани документи за приемо-предаване на изпълнени СМР. Договорът и количествено стойностната сметка към него нямат обвързваща доказателствена сила и следва да се преценяват в съвкупност с останалите доказателства по делото. В случая те не съдържат указание за начина на формиране на договорната цена и за реалното изпълнение на конкретен вид СМР. Не е извършена проверка в счетоводството на доставчика, липсват първични счетоводни документи, доказващи закупени и заприходени строителни материали, липсват данни, че назначените строителни работници са работили на конкретния строителен обект в с. Кабиле. Съвкупната преценка на целия събран по делото доказателствен материал не води до категоричен и несъмнен извод за реалност на доставките - строителни услуги. При липса на доказателства за реалност на доставките, въпреки наличието на данъчна фактура, неправилно би било съдът да пренебрегне това обстоятелство и да признае правото на данъчен кредит на касатора, понеже прилагането на механизма на облагане с ДДС изисква реалното извършване на облагаеми сделки. Като е достигнал до противен правен извод по отношение на доставчика "Винд" ЕООД административният съдия е постановил неправилно решение - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Същото следва да се отмени в тази част на основание чл. 222, ал. 1 АПК. Доколкото спорът е изяснен от фактическа страна и по същите съображения следва да се постанови решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата в тази й част. При този изход на спора на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК на директора на Дирекция "ОДОП" Бургас следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Административният съдия е присъдил разноски съобразно изхода на спора пред първата инстанция. С оглед произнасянето като инстанция по същество на спора следва да бъде отменено решението в частта за присъдените разноски, като на Дирекция "ОДОП" Бургас се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 888.54 лв. съобразно размера на отказаното право на ДК от 4000.00 лв. и начисления ДДС в размер на 7951.33 лв. съгласно чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение,