Решение № 13513 от 11.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12427/2010 г.

Решение № 13513 от 11.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12427/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закон за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК и § 60 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ., бр. 52/2010 г.). Образувано е по жалба, подадена от Кмета на община Каварна, чрез упълномощения адв. Димитров, против решение № 1023 от 9.09.2010 г., постановено по преписка № КЗК-592/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), в частта, с която е отменена като незаконосъобразна негова Заповед № 347/06.07.2010 г. за обявяване на класирането на участниците и избор на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Асфалтиране улици и пътища в Община Каварна - по обособени позиции", разделена на пет обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3 "Асфалтиране ул. "Добруджанка - гр. Каварна", и с която заповед участника Хидрострой" АД, гр. Варна е отстранен от участие и процедурата е върната на етап оценка и класиране на офертите на участниците по посочената позиция. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК поради противоречие с материалния закон и неговата цел, както и допуснати процесуални нарушения. Основният довод очертава тезата, че КЗК се е произнесла по ненаведен от оспорващото дружество довод. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и присъждане на разноски. В о. с. з. на ВАС дружеството, чрез преупълномощения адв. Иванов и в писмена защита поддържа жалбата. Ответникът - "Хидрострой" АД - Варна в писмено възражение от адв. Р. Милянков и Ал. Николов обосновава становище за неоснователност на жалбата. Прави искане за присъждане на разноски. Ответната КЗК не заявява становище по жалбата. Представителят на ВАП дава заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК се е развило по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Хидрострой" АД - Варна против Заповед № 347/06.07.2010 г. на кмета на община Каварна за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 272/19.05.2010 г. на възложителя. Дружеството е оспорило заповед № 347/06.07.2010 г. на възложителя и констатациите в нея досежно отстраняването му от участие в процедурата по всички обособени позиции и неприемане от страна на конкурсната комисия, респ. възложителя на изложените в писмената обосновка на участника обстоятелства. Отстраненият участник обосновал твърденията в жалбата с допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП и изложените от помощната комисия мотиви относно неприемането на представената от "Хидрострой" АД писмена обосновка, т. е. за незаконосъобразност на неговото отстраняване. От писмените доказателства, приложени по преписката, КЗК установила, че с Решение № 272/19.05.2010 г. кметът на община Каварна открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Асфалтиране улици и пътища в Община Каварна - по 5 обособени позиции, като предметът на обособена позиция 3 е "Асфалтиране ул. "Добруджанка". С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Оповестеният критерий е "икономически най-изгодна оферта" при посочените в обявлението два показателя-цена и гаранционен срок. Назначената със Заповед № 326/18.06.2010 г. на възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирала работата си в три протокола: № 1 от 18.06.2010 г., № 2 от 18.06.2010 г. и № 3 от 29.06.2010. В първия при преценката за допустимост е констатирала, че офертите отговарят на изискванията на възложителя и съдържат изискуемите документи, поради което е допуснала участниците до отваряне на ценовите оферти. С протокол № от 18.06.2010 г. досежно спорната позиция е отразено, че комисията, след като отворила подадените три ценови оферти, констатирала, че жалбоподателят е предложил цена от 331404,04 лв с ДДС, вторият - ЕТ "Станка Василева", гр. Варна е предложил цена от 519 908,03 лв. с ДДС, а третият - "Пътно строителство" АД, гр. Добрич - 408206,32 лв. с ДДС. Преценявайки, че "Хидрострой" АД предложил с повече от 30% по-ниска цена от средната ценова стойност на офертите на другите двама участници в процедурата, на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП с писмо, изх. № РД-01-2872/22.06.2010 г., комисията изискала от този участник да представи подробна писмена обосновка за предложената от него по-ниска цена по всички обособени позиции с препоръка в обосновката "да се обърне внимание на транспортното разстояние за доставка на трошен камък/фракция/и асфалтобетони, заложено в анализите за ценообразуване на единичните цени и спазването на технологичните изисквания за полагане на асфалтова смес". Обосновката е представена в дадения срок, като в нея участникът развил съображения за наличие на благоприятни условия за него и икономичност при изпълнение на обществената поръчка, и приложил анализ на единичните цени в предложението. Комисията е отразила в протокол № 2, че участникът следва да бъде отстранен, тъй като посочените в обосновката обстоятелства не са обективни, с мотиви, че представените анализи за единичните цени не съответстват на действителните разходи, необходими за качественото изпълнение на пътните работи. (трошенокаменни настилки и полагане на асфалтобетон), поради което липсват обективни обстоятелства, обосноваващи предложената ниска цена от "Хидрострой" АД- гр. Варна. Предвид горното и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията предложила участникът " Хидрострой" АД да бъде отстранен от процедурата. Видно от последния протокол, комисията осъществила оценяване на предложенията на останалите двама участници съгласно критериите за оценка, посочени в документацията за участие в обществената поръчка. Възложителят възприел предложението и с оспореното решение отстранил жалбоподателя от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, съответно класирал участниците и определил изпълнител на обществената поръчка. При тези данни КЗК, след извършено математическо изчисление на цените по оповестената формула (Х-У) / Х х100, в която Х е средната цена на останалите оферти по конкретната позиция, а У е предложената от жалбоподателя цена по тази позиция, приела, че е в частта по оспорената позиция № 3 е допуснато твърдяното нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като предложената цена е с 28,58 % по-ниска цена от средната цена на останалите оферти за тази обособена позиция, т. е. не е по-ниска с повече от 30 на сто от средните цени на останалите оферти. Предвид изложеното обосновала извод, че оценъчната комисия не е следвало да изисква подробна писмена обосновка от дружеството относно предложената от участника цена по обособена позиция № 3, тъй като за нея не са били налице материалноправните условия на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Предвид на това КЗК приела, че комисията е допуснала съществено нарушение, което е рефлектирало и върху решението за отстраняване на възложителя, което е незаконосъобразно. По тези съображения отменила решението на възложителя в частта по позиция № 3 като незаконосъобразно и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап на оценка и класиране на офертите. Така постановеното решение е правилно. При безспорно установения факт, че по обособена позиция № 3 с предмет "Асфалтиране ул. "Добруджанка" - гр. Каварна", видно от представените от възложителя оферти на всички участници в процедурата и след изчислението по посочената по-горе формула, че "Хидрострой" АД, гр. Варна е предложило с 28,58 % (т. е. с по-малко от 30 %) по-ниска цена от средната цена на останалите две оферти за тази обособена позиция, е законосъобразен изводът на КЗК, че оценяващата комисия незаконосъобразно е поискала подробна писмена обосновка от дружеството по обособена позиция № 3, тъй като за тази позиция не са били налице законовите условия на нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП - офертата на участника да съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал, 1 ЗОП е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Обоснован е изводът на КЗК, че незаконосъобразното прилагане на посочената норма от страна на комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците е довело и до следващо незаконосъобразно действие-неправомерна преценка по смисъла на чл. 70, ал. 3 от ЗОП относно представената обосновка и предложение до възложителя за отстраняване на участника "Хидрострой" АД по тази позиция, както и че опорочен поради горното се явява и крайният акт - Заповед № 347 от 06.07.2010 г. на възложителя, в който са възприети мотивите на комисията и това е довело до неправилно отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата по процесната обособена позиция № 3. Неоснователно е възражението за нарушение на материалния закон и целта на закона, предвид неоспорения факт по математическото изчисление, че "Хидрострой" АД, гр. Варна е предложило с 28,58 % (т. е. с по-малко от 30 %) по- ниска цена от средната цена на останалите две оферти за спорната обособена позиция, и изричното съдържание на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП, посочваща само при наличие на какви условия следва да се изисква обосновка на цената. Волята на законодателя е ясно изразена и по нея колебания в практиката на ВАС няма. Твърдението, че жалбоподателят изрично не посочил, че оспорва правилността на действията на помощния орган по прилагането на тази норма, а възразил "само" срещу изложените от комисията конкретни мотиви относно неприемането на представената от него писмена обосновка, не намира опора в съдържанието на жалбата на "Хидрострой" АД, гр. Варна до КЗК, тъй като в нея /стр. 4, на л. 7, абзац 5/ изрично е посочено, че освен доводите за неприемане от страна на конкурсната комисия, респ. на възложителя на изложените в писмената обосновка на участника обстоятелства, жалбоподателят оспорил и констатациите в Заповед № 347/06.07.2010 г. на кмета на община Каварна досежно неговото отстраняване. Налага се извод, че това възражение е опровергано от данните по делото. Основният довод- за допуснато от КЗК съществено нарушение на административно-процесуалните правила, конкретно на чл. 168, ал. 1 от АПК, е също неоснователен. По същество и в теоретичен план е правилна позицията на жалбоподателя, изведена от Решение № 6 по к. д. № 5/2008 г. на КС на РБ и на двете Директиви, че КЗК при разглеждането на споровете по ЗОП действа не като административен, а като специализиран орган, на когото със специален закон е възложено да решава спорове за законосъобразност на актове, действия или бездействия на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки, поради което постановените от нея решения не са индивидуални административни актове, а актове по разрешаване на спор за законосъобразността на постановен в проведена възлагателна процедура административен акт. Верни са и съображенията, че поради горното законодателят в глава единадесета на закона е приел специални правни норми, регламентиращи процедурата пред комисията и че към разпоредбите на АПК е налице препратка в чл. 122з от ЗОП само при условие, че съществуват неуредени въпроси относно процедурата по обжалване по ЗОП. Не е верно обаче твърдението, че КЗК е осъществила пълен контрол за законосъобразност на обжалвания пред нея акт извън посочените в жалбата основания, тъй като в настоящия случай жалбоподателят е оспорил констатациите, изложени в Заповед № 347/06.07.2010 г. на кмета на община Каварна досежно неговото отстраняване. Поради горното КЗК е осъществила правилно приложение на нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и не е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 121а, ал. 1 от ЗОП, тъй като е обсъдила инвокирано възражение, а не е осъществила цялостен служебен контрол за законосъобразност на оспорената заповед, както неоснователно се твърди в жалбата до ВАС. Цитираната в жалбата практика е неотносима към спорния въпрос, поставен в настоящото производство. КЗК правилно е приложила закона-правилно решението за отстраняване на възложителя в оспорената част е отменено, тъй като не са били налице основанията за приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Като е отменила решенията на възложителя поради допуснатото от помощния орган неправилно приложение на закона, което нарушение е съответно допуснато и от възложителя, чрез възприемането на решението на помощния орган, КЗК е постановила правилно решение. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения, поради което тя като неоснователна следва да се отхвърли. При този изход на спора искането за разноски, направено от процесуалните представители на оспорващия, на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК следва да бъде оставено без уважение. Искането за разноски, направено от "Хидрострой" АД, гр. Варна в писменото становище на адв. Р. Милянков и Ал. Николов е основателно и доказано. На основание чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 122з ЗОП и чл. 78, ал. 1 ГПК оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати съобразно уважената част на жалбата, т. е. 170 лева, представляващи една пета от доказания размер на 850 лева за д. т. за разглеждане на делото пред КЗК, съобразно данните от фактура, приложена на л. 10 от делото, и с оглед факта, че в приложените на л. 212 от преписката и л. 39 от настоящото дело адв. пълномощни не се съдържат данни за внесени суми за възнаграждение на адвокат. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП и § 60 от ПЗР на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ., бр. 52/2010 г.), Върховният административен съд, Четвърто отделение