Решение № 12200 от 8.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6620/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Сливен, чрез процесуалния си представител юрк. Ценков, против решение 222/19 май 2023 г., постановено по адм. д. 458/2022 г. по описа на Административен съд Сливен. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Писмени възражения по касационната жалба са депозирани в законния срок. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на решението в сила. Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Г. Киряков, срещу заповед РД 15 - 1943/28 октомври 2022 г. на кмета на Община Сливен, с която на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ е наредено на жалбоподателя да премахне незаконен строеж Прозорци", находящ се на източната калканна стена на самостоятелен обект с идентификатор 67338.545.106.1, разположен на вътрешната граница в поземлен имот с идентификатор 67338.545.106 по КККР на гр. Сливен, с административен адрес: гр. Сливен, [улица]. Съдът е отменил заповедта като незаконосъобразна. Решението е валидно, допустимо и правилно. За да постанови акта си решаващият съд, след цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, вкл. заключенията на вещото лице по назначените и приети основна и допълнителна СТЕ и вземайки предвид доводите и възраженията на страните, както и релевантните за съда факти и обстоятелства е достигнал до верни правни изводи. Правилно е установено, че заповедта е издадена от компетентен орган и при спазване на изискванията за форма, без допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, но в несъответствие с материалния закон. Безспорно в настоящия случай се касае за извършени строителни дейности, които не представляват строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ и основен ремонт по смисъла на § 5, т. 42 ДР ЗУТ. Относимите факти и обстоятелства са установени след подробен анализ на събраните по делото доказателства. Съответни на събраните доказателства и на закона са изводите на административния съд, че в случая не е необходимо издаване на строителни книжа и разрешение за строеж така, както е приел административният орган. От заключението на назначената и приета съдебно-техническа експертиза е установено, че изграждането на прозорци само по себе си е строеж от посочената категория, но съобразно доказателствата, в процесния случай такива строително - монтажни дейности са извършени при извършване на основен ремонт на сградата през 1970 - 1971 г. Това обстоятелство е установено, както от гласните доказателства, които са безпротиворечиви, така и от допълнителното експертно заключение. Според последното, щуцовете при процесните прозорци са с дължина, по - голяма от отворите на прозорците, над тях има един ред тухлена зидария и два реда тухли, оформящи корниза на покрива, видимо няма следи от последващо разрушаване на части от източния зид, отрязване на зидовете с цел създаване на отвора за прозореца от изток на дневната и последващо изграждане на покрива от източната страна на къщата. Извършените СМР по съществуващата след изграждането на къщата източна фасада се свеждат до подмяна на дървената дограма с PVC на двата източни прозореца в един по - съвременен период, а през изминалата година е извършено зазиждане отвън на част от отвор за прозорец на дневната, изпълнено с тухли итонг". Според заключението на експерта, смяната на дограмата представлява текущ ремонт и не се изисква разрешение за строеж. Съгласно свидетелските показания, процесните два прозореца съществуват отпреди повече от 40 години, като единственият извършен по отношение на същите ремонт е подмяната на старата дървена дограма с PVC такава. Съгласно § 5, т. 43 ДР ЗУТ извършената подмяна на старата дървена дограма с PVC може да се характеризира като текущ ремонт, тъй като не се засяга конструкцията на сградата, няма премахване на стени и няма промяна на предназначението на помещенията и натоварванията в тях. За извършената подмяна на старата с нова дограма съгласно чл.151, ал. 1, т. 1 ЗУТ не се изисква издаване на разрешително за строеж. С изпълненото в случая не са засегнати елементи от носещата конструкция на сградата. Не е налице и промяна в предназначението. Според § 5, т. 41 ДР ЗУТ "Промяна на предназначението" на обект или на част от него е промяната от един начин на ползване в друг съгласно съответстващите им кодове, представляващи основни кадастрални данни и определени съгласно Закона за кадастъра и имотния регистър и нормативните актове за неговото прилагане. В процесният случай посочената хипотеза не е налице. При тези фактически установявания извършените СМР съответстват на понятието за "текущ ремонт по дефиницията на § 5, т. 43 ДР ЗУТ. Правилна, обоснована и законосъобразна е преценката на съда, че по аргумент от чл. 151, ал. 1, т. 1 ЗУТ, за извършването на тези ремонтни дейности, не е необходимо издаването на разрешение за строеж, поради което изпълнените от жалбоподателя строително-ремонтни дейности, не представляват незаконно строителство по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Правилна, обоснована и законосъобразна е преценката на съда, че доколкото разпоредения за премахване строеж попада в изключенията, посочени в чл. 151, ал. 1, т. 1 ЗУТ, при които не се изисква издаване на разрешение за строеж, то посочените в оспорената заповед фактически обстоятелства не могат да бъдат подведени под хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и съответно не е налице възприетата от административния орган материално-правна предпоставка за упражняване на правомощието по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Правилна, обоснована и законосъобразна е преценката на съда, че след като не се установява да е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, то няма как за същия да са изискуеми строителни книжа и разрешение за строеж, респективно да е нарушена нормата на чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Не се споделят от настоящия съдебен състав доводите на касатора, че въпреки, че стената, на която били разположени процесните прозорци не била калканна изводът на първоинстанционния съд, че подпрозоречното разстояние не трябвало да отговаря на изискванията на чл. 82 от Наредба 7 за ПНУОВТУЗ бил неправилен, тъй като стената била на вътрешната имотна граница и чрез прозорците се осъществявал пряк визуален достъп до съседния имот. В случая в оспорената заповед като фактическо основание за издаването й е възприето, че стената, на която са прозорците е калканна и то заварена такава. Съгласно експертното заключение и допълнителното такова, налице са корниз и прозорци на жилищно и нежилищно помещение, а покривът е скатен и не завършва с калканен покривен зид, поради което липсва юридическия факт заварена калканна стена, който е фундаментална част от хипотезата на нормата, съдържаща се в посочената разпоредба. Безспорно е установено, че тази стена не попада в това определение, тъй като свързаното застрояване е предвидено едва с приетия през 2015 год. ПУП - много след изграждане на прозорците, т.е. не е налице фактическото основание, на което органа се позовава за издаване на оспорения административен акт. Липсата на фактическото основание за издаване на административния акт винаги води до неговата материална незаконосъобразност, както правилно е прието от първоинстанционния съд. Не се споделя и другия довод на касатора, че дори и да не били извършвани СМР след основния ремонт на сградата, това не изключвало възможността, след изграждането на прозорците те да са били затворени със зид, който е бил премахнат към по-нов момент, което по същество представлявало строеж. От събраните по делото доказателствата безспорно се установява, че прозорците чието премахване е разпоредено с процесната заповед са съществували и не са били променяни през годините, поради което твърдението на касатора се явява неоснователно. Дори административният орган да счита, че прозорците в периода след 1971 год. са били зазиждани и впоследствие отново отваряни, то в негова тежест е било да докаже тези обстоятелства, което обаче не е сторено. Не са налице отменителните основания на чл. 209 АПК, решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила, а касационната жалба - без уважение. С оглед изхода на делото и своевременно направеното искане за присъждане на разноски - на ответника Г. Киряков следва да бъдат присъдени сторените в тази инстанция разноски за един адвокат в размер на 1250 лева. Налице е искане за редуциране поради възражение за прекомерност на присъденото адвокатско възнаграждение. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела по ЗУТ, без определен материален интерес, минималното възнаграждение е 1 250 лв., поради което искането е неоснователно. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221 ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав