Решение № 2579 от 13.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на Комисията за регулиране на съобщенията, Йеттел България ЕАД, Българска телекомуникационна компания ЕАД и А1 България ЕАД срещу Решение 383 от 11.04.2022 г. на Административен съд София - област по адм. дело 151/2021 г., с което е отменено Решение 35 от 28.01.2021 г. на Комисията за регулиране на съобщенията и е върната преписката на административния орган за ново произнасяне. С Решение 35 от 28.01.2021 г., Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), на основание чл. 37, ал. 4 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), във връзка с Решение 433 от 21.12.2020 г. на КРС и чл. 90, ал. 3 ЗЕС, приема резултатите от проведените обществени консултации относно обявено намерение за ограничаване на броя на разрешенията за ползване на радиочестотен спектър в обхват 3,6 GHz за наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги с национално покритие, съгласно приложение към решението; разпорежда публикуване на резултатите от проведените обществени консултации и разпорежда до А1, БТК ЕАД, Ти Ком АД, Мобилни алтернативни комуникации АД (МАК), БАБТО и Теленор да бъдат изпратени писма за постъпилите намерения. Касационният жалбоподател Комисията за регулиране на съобщенията, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал и приложил чл. 90 и чл. 36 ЗЕС, тъй като чл. 90 ЗЕС препраща към чл. 37 ЗЕС провеждане на обществени консултации и не се включва изискване за обществено обсъждане по реда на чл. 36 ЗЕС. Счита, че съдът неправилно приема обжалвания административен акт за немотивиран. При издаване на актовете по провеждане на тръжната процедура, КРС се е съобразила изцяло с изискванията на чл. 89 и сл. ЗЕС. Излага доводи във връзка с допустимостта на жалбата на МАК срещу Решение 35 от 28.01.2021 г. на КРС. Моли съда да отмени обжалваното решение и да му присъди юрисконсултско възнаграждение. Касаторът - КРС, се представлява от юрисконсулти М. Бончева и Г. Сулев. Касационният жалбоподател Йеттел България ЕАД, счита обжалваното решение за недопустимо и неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Твърди, че Мобилни алтернативни комуникации АД няма правен интерес да обжалва Решение 35 от 28.01.2021 г. на КРС, а обжалваното решение не представлява общ административен акт. Счита, че Определение 6993 от 10.06.2021 г. на ВАС е неправилно и издадено при погрешно установена фактическа обстановка, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на чл. 31 от Директива (ЕС) 2018/1972 на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2018 за установяване на Европейски кодекс за електронни съобщения. Счита, че в настоящото производство могат да бъдат преразгледани въпросите, свързани с допустимостта на жалбата на МАК. Иска да бъде преразгледана квалификацията на обжалвания акт. Счита, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал и приложил чл. 90, чл. 36 и чл. 37 ЗЕС. Счита, че не отговаря на доказателствата по делото фактът, приет от първоинстанционния съд, че от МАК е направено предложение, разпределението на ограничения ресурс да е по друг начин. В мотивите на обжалваното решение, КРС препраща към мотивите на Решение 433, което е част от преписката. КРС дължи мотиви само по отношение на предмета на обществените консултации, но не и по други, неотносими към нея въпроси, които някое лице се опитва да включи в производството. Предмет на процедурата по чл. 90 ЗЕС е да се провери дали някое предприятие желае разрешение за даден спектър, съответно да бъде определен броят на разрешенията, които ще бъдат издадени и да се реши каква ще е процедурата по издаването им. Условията, които могат да бъдат включени в разрешение за ползване на радиочестотен спектър са изчерпателно изброени в чл. 107 ЗЕС. Предоставянето на достъп до мобилната мрежа на титуляра на разрешението, при това при недискриминационни цени не е сред тях. Задължението за предоставяне на MNVO достъп изначално не може да бъде наложено като условие по разрешение за ползване на радиочестотен спектър. Моли съда да отмени обжалваното решение и да му присъди направените по делото разноски. Касаторът - Йеттел България ЕАД, се представлява от юрисконсулт М. Телбизова и адвокат Д. Данаилов Софийска адвокатска колегия. Касационният жалбоподател Българска телекомуникационна компания ЕАД, счита обжалваното решение за недопустимо и неправилно - постановено в противоречие с материалния закон отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Твърди, че с обжалвания административен акт не се засягат права на Мобилни алтернативни комуникации АД и същият е междинен акт по движение на процедурата по издаване на разрешенията. Счита, че законодателят ясно е разграничил в отделни разпоредби процедурата по обществено обсъждане по чл. 36 ЗЕС и процедурата по обществени консултации по чл. 37 ЗЕС. КРС е изложила подробни мотиви за начина на разпределение на спектъра и броя на възможните за издаване разрешения в обхват 3,6 GHz. Решение 433 от 21.12.2020 г. е цитирано като основание за издаване на оспорваното решение, поради което неговите мотиви следва да се имат предвид и в настоящото производство. Проведената от КРС процедура във всичките й етапи отговаря на законовите изисквания. Моли съда да обезсили, алтернативно отмени обжалваното решение и да остави без разглеждане жалбата на Мобилни алтернативни комуникации АД срещу Решение 35 от 28.01.2021 г. на КРС, алтернативно да я отхвърли. Касационният жалбоподател А1 България ЕАД, счита обжалваното решение за недопустимо, алтернативно за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Твърди, че обжалваният административен акт има характер на акт по чл. 21, ал. 5 АПК, поради което неправилно съдът е приложил материалния закон. Обжалваният административен акт не е общ административен акт, поради което неправилно съдът приема, че последният следва да бъде обнародван в съответствие с чл. 35, ал. 4 ЗЕС. Сочи, че противно на приетото от първоинстанционния съд, в обжалвания акт са изложени мотиви относно разпределението на честотните ленти, като КРС е изложила доводи, че разпределението на ресурса е съобразено с проведените през последните години обществени консултации и че всяко предприятие, без ограничение, може да подаде намерение за ползване на ресурса, съответно по никакъв начин решението не е в интерес на трите големи телекома. Въпрос на пазарно договаряне е достъпът до 5G мрежата на мобилните виртуални мрежови оператори. Моли съда да обезсили, алтернативно да отмени обжалваното решение. Претендира разноски съгласно представен списък. Ответникът по касационните жалби Мобилни алтернативни комуникации АД, изразява становище за неоснователност на касационните жалби по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени отговори. Ответникът се представлява от адвокат Т. Батков Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касаторите, възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното: С Решение 433 от 21.12.2020 г., Комисията за регулиране на съобщенията, на основание чл. 90, ал. 2 във връзка с чл. 89, ал. 1 ЗЕС: 1. обявява намерение да ограничи броя на разрешенията за ползване на радиочестотен спектър в обхват 3.6 GHz за наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги (режим на работа TDD), с национално покритие, като издаде четири разрешения за ползване на ленти 3430-3500 MHz, 3500-3600 MHz, 3600-3700 MHz и 3700-3800 MHz, съгласно приложението; 2. открива процедура за обществени консултации относно обявеното намерение по т. 1 от настоящото решение; 3. разпорежда публикуване на съобщението; 4. определя 21-дневен срок за подаване на намерение за ползване на индивидуално определения ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхват 3.6 GHz от заинтересованите лица и 5. условията, които ще бъдат включени в разрешенията по обявената процедура, съгласно т. II от приложението към същото решение. На 23.12.2020 г. КРС поставя съобщение на страницата си за откриване на обществени консултации относно обявеното намерение с Решение 433 от 21.12.2020 г., което е публикувано на адрес https://crc.bg/bg/novini/1363/prekratqvane-na-administrativno-proizvodstvo-otkrito-s-t-i-i-t-ii- ot-reshenie-408-ot-3-12-2020-g-i-obqvqvane-na-namerenie-da-bvde-ogranichen-broqt-na-ra zresheniqta-za-polzvane-na-radiochestoten-spektvr-v-obhvat-3~6-q~hz и е достъпно на страницата на КРС, в раздел Новини. Публикация на Решение 433/2020 г. е направена и във вестник 24часа от 23.12.2020 г. В рамките на процедурата по обществени консултации Комисията е получила няколко становища от: А1 България ЕАД, Българска телекомуникационна компания ЕАД, Теленор България ЕАД (сега "Йеттел България" ЕАД), и съвместно - Ти.ком АД, Мобилни алтернативни комуникации АД и Сдружение Браншова асоциация на българските телекомуникационни оператори. А1 България ЕАД, Българска телекомуникационна компания ЕАД и Теленор България ЕАД, освен съгласие с начина на разпределение на ресурса, са заявили и намерение за придобиване на съответните ресурси. С Решение 35 от 28.01.2021 г., КРС на основание чл. 37, ал. 4 ЗЕС във връзка с Решение 433 от 21.12.2020 г. на КРС и чл. 90, ал. 3 ЗЕС: 1. приема резултатите от проведените обществени консултации относно обявено намерение за ограничаване на броя на разрешенията за ползване на радиочестотен спектър за ограничаване на броя на разрешенията за ползване па радиочестотен спектър в обхват 3.6 GHz за наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги с национално покритие, съгласно приложението към това решение; 2. разпорежда публикуване на резултатите от проведените обществени консултации; 3. разпорежда предприемането на действия по изпращането на писма за постъпилите намерения до А1, БТК ЕАД Ти Ком АД, МАК АД и БАБТО. Решението е съобщено на страницата на КРС на адрес https://crc.bq/bq/statii/2027/krs-prie-rezultatite-ot-obshtestvenite-konsultacii-po-obqveno-na merenie-za-predostavqne-na-radiochestoten-spektvr-v-obhvat-3-6-g-hz. Като мотиви за постановеното решение е посочено, че А1, БТК ЕАД и Теленор заявяват конкретни намерения за издаване на предложените от КРС разрешения. Радиочестотна лента 3600-3700 MHz е заявена като предпочитана от две предприятия (А1 и БТК ЕАД), които са заявили намерения за придобиване и на останалите две ленти 3700-3800 MHz и 3500-3600 MHz. Теленор е заявил намерение за придобиване само на лента 3700-3800 MHz. А1 е заявил едно разрешение с предоставяне на лента 3600 - 3700 MHz (100 MHz) като е заявено намерение за придобивано и на ленти 3500 - 3600 MHz и 3700 - 3800 MHz. Сочи се, че Ти Ком АД, МАК АД и БАБТО не са заявили конкретно намерение за издаване на предложените от КРС разрешения и не са посочили конкретни честотни ленти, които искат да придобият и които отговарят на разпределението, дадено от КРС в рамките на обществените консултации. Направен е извод, че броят на подадените по чл. 90, ал. 3, т. 1 ЗЕС намерения за ленти 3600- 3700 MHz, 3500-3600 MHz и 3700-3800 MHz е по-голям от броя на разрешенията, които могат да бъдат издадени от комисията. Посочено е, че съгласно чл. 93, ал. 1 ЗЕС в случай, че наличният спектър не е достатъчен за ползване от всички лица подали намерение, комисията уведомява всички заявители за постъпилите намерения и обявява конкурс или търг. При тези данни са приети резултатите от проведените обществени обсъждания, като до А1, БТК ЕАД Ти Ком" АД, МАК АД, БАБТО и Теленор са изпратени писма за постъпилите намерения. По депозираното общо становище от Ти.ком АД, Мобилни алтернативни комуникации АД и Сдружение Браншова асоциация на българските телекомуникационни оператори, в Приложението към процесното решение, КРС е заявила, че поддържа позицията си относно броя на издадените разрешения и че предложението на КРС цели да се създадат конкурентни условия за използване на спектъра в този обхват. Изразено е становище, че с определяне на посочения брой разрешения, същото не е в интерес на трите големи телекома, тъй като е дадена възможност на всяко предприятие да подаде намерение за ползване на ресурса и че КРС не е поставяла ограничения. Заявено е, че ресурсът е разпределен при съобразяване с проведените през последните години обществени консултации. Посочено е също така, че изразеното в писмото на предприятието не е намерение, а предложение за преразглеждане на броя на разрешенията. След проведените обществени консултации е установено, че броят на подадените намерения е по - голям от броя на разрешенията, като по силата на чл. 93, ал.1 ЗЕС, в случай, че наличният свободен ограничен ресурс - радиочестотен спектър или позиция на геостационарна орбита, не е достатъчен за ползване от всички лица, подали намерение по чл. 90, ал. 2, т. 4 или заявление в срока по чл. 91, ал. 1, т. 2, комисията уведомява всички заявители за постъпилите намерения или заявления и за техния брой и с решение обявява конкурс или търг. С Решение 36 от 28.01.2021 г., публично достъпно на адрес - https://crc.bg/bg/novini/1365/krs-obqvqva-tyrg-s-tajno-naddavane-za-izdavane-na-razresheniq-za-polzvane-na-individualno-opredelen-ogranichen-resurs-radiochestoten-spektyr-v-obhv at-3-6-g-hz, КРС обявява търг с тайно наддаване за издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхват 3.6 GHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги (режим на работа TDD), с национално покритие. Предмет на търга е издаване на три разрешения с национално покритие за ползване на ленти 3500-3600 MHz, 3600-3700 MHz и 3700-3800 MHz, със срок от 20 години. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Счита, че въпросът относно обжалваемостта на Решение 35 от 28.01.2021 г. на КРС е решен окончателно с Определение 6993 от 10.06.2021 г. на ВАС по адм. дело 3959/2021 г., което на основание чл. 235, ал.2 АПК е задължително за съда. Сочи, че съобразно мотивите на Определение 12927 от 16.12.2021 г. по адм. д. 9494/2021 г. по описа на ВАС, задължително за съда на основание чл. 235, ал. 2 АПК, процесното решение е общ административен акт. След анализ на разпоредбите на чл. 36 и 37 ЗЕС, съдът приема, че КРС на 23.12.2020 г. е поставила съобщение на страницата си за откриване на обществени консултации относно обявеното намерение, както и е направена публикация във в-к 24часа от 23.12.2020 г., но няма данни КРС да е провела процедура за обществено обсъждане, каквото е изискването на нормата на чл. 36 ЗЕС. Няма данни да е бил изготвен проект на процесния общ акт, мотиви за изготвянето му и същият да е публикуван, както на страницата на комисията, така и в национален ежедневник. Оспорваното решение е прието по реда на чл. 37 ЗЕС след проведени обществени консултации, а не по реда на приемане на общ административен акт. Първоинстанционният съд установява, че обжалваното решение като общ административен акт не е обнародвано и в Държавен вестник, каквото е изискването на чл. 35, ал. 4 ЗЕС (отм. - ДВ, бр. 20 от 09.03.2021 г. но в сила, към дата на постановяване на процесното решение). Въз основа на тези данни съдът обосновава извод, че оспорваният административен акт е постановен при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели и до нарушение на материалния закон. Съдът приема, че обжалваното решение е немотивирано, позовавайки се на чл. 90, ал. 4 ЗЕС, тъй като липсват изложени съображения към конкретното предложение, направено в рамките на обществените консултации, с което именно се оспорва начинът, по който комисията заявява намерение да разпредели свободния ресурс по метода изложен именно в Решение 433 от 21.12.2020 г. По отношение предложението КРС да наложи конкретни условия по отношение на разрешението за ползване на радиочестотен спектър, липсва каквото и да е произнасяне. Съдът сочи, че следва да провери материалната законосъобразност на акта като прецени дали обявеното намерение за провеждане на конкурс или търг за ползване на конкретен радиочестотен спектър при необходимост от ограничаване на броя на издаваните разрешения, ще доведе до увеличаване в максимална степен на ползата за ползвателите и насърчаване на конкуренцията, както и за постигане на другите законови цели, посочени в чл.90, ал.1 ЗЕС. Тази преценка не може да бъде направена, ако в акта липсва произнасяне и конкретни мотиви по предложенията и възраженията направени в хода на обществените консултации, касаещи именно твърдения за нарушаване на конкуренцията при осъществяване на намерението, така както е заявено от КРС, какъвто е настоящият случай с възраженията на Ти.ком АД, Мобилни алтернативни комуникации АД и Сдружение Браншова асоциация на българските телекомуникационни оператори. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и го отменя. Решението е правилно. По отношение допустимостта на жалбата на Мобилни алтернативни комуникации АД срещу Решение 35 от 28.01.2021 г. на КРС е постановено Определение 6993 от 10.06.2021 г. по адм.д. 3959/2021 на ВАС, Седмо отделение, с което въпросът за допустимостта на жалбата е решен с окончателен съдебен акт. Разпоредбата на чл. 235, ал.2 АПК има императивен характер и определението е задължително по разрешения с него въпрос. Обстоятелството, че Йеттел България ЕАД, Българска телекомуникационна компания ЕАД и А1 България ЕАД не са участвали в производството по обжалване на Определение 170 от 25.02.2021 г. по адм.д. 151/2021 г. на Административен съд София област, във връзка с обжалването на което е постановено Определение 6993 от 10.06.2021 г. по адм.д. 3959/2021 на ВАС, Седмо отделение, не води до съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Това е така, тъй като страни в това съдебно производството са органът, издал оспорвания административен акт и страната, чиято жалба е оставена без разглеждане. Страните, за които оспорваният административен акт е благоприятен, черпят права от благоприятния административен акт, а не от евентуалния съдебен акт, с който е оставена без разглеждане жалба срещу него, респективно техните права и законни интереси не се засягат от съдебния акт, с който е отменено прекратителното определение на първоинстанционния съд. Съдебното определение, с което се оставя без разглеждане, като процесуално недопустима жалбата срещу административен акт, решава единствено въпроса за допустимостта на жалбата. За пълнота следва да бъде отбелязано, че Йеттел България ЕАД (правоприемник на Теленор България ЕАД) и А1 България ЕАД са участвали в производството по адм.д. 9494/2021 г. по описа на ВАС, Седмо отделение, в което също изрично се сочи, че процесното решение представлява общ административен акт по смисъла на чл. 65 АПК и са обвързани от мотивите на постановеното в това производство Определение 12927 от 16.12.2021 г. Именно с участието на страните, за които административният акт е благоприятен, в настоящото производство, се гарантира правото им на защита, поради което доводите за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Твърденията на касаторите за неправилност на Определение 6993 от 10.06.2021 г. на ВАС по адм. дело 3959/2021 г. и Определение 12927 от 16.12.2021 г. по адм. д. 9494/2021 год. по описа на ВАС не следва да бъдат разглеждани в настоящото производство, като на практика се цели настоящият съд да извърши извънинстанционен контрол на посочените определения, постановени в производство по чл. 229 АПК, което е недопустимо. За пълнота и с оглед факта, че основните доводи на касаторите са преимуществено свързани с допустимостта на жалбата на Мобилни алтернативни комуникации АД срещу Решение 35 от 28.01.2021 г. на КРС, следва да се обърне внимание върху следното: Оспорваното решение е издадено на 28.01.2021 г. На 21.12.2020 г. изтече срокът, до който държавите членки трябваше да публикуват законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с Директива (ЕС) 2018/1972 на Европейския парламенти и на Съвета от 11 декември 2018 година за установяване на Европейския кодекс за електронни съобщения (Директива 2018/1972), като от тази дата те са длъжни да прилагат тези мерки член 124, параграф 1. Директива 2018/1972 отменя действащата до тогава регулаторна рамка за електронните мрежи и услуги, установена в директиви 2002/18/ЕО, 2002/20/ЕО, 2002/21/ЕО и 2002/22/ЕО. Националният законодател транспонира, според §334 ЗЕС, Директива 2018/1972 с изменение на закона, обнародвано в Държавен вестник, бр. 20 от 09.03.2021 г., което с оглед на чл. 5, ал. 4 от Конституцията и поради липса на изрично предвидено друго, е в сила от 13.03.2021 г. Следователно в периода от 21.12.2020 г. до 13.03.2021 г. държавата не е изпълнила задължението си да транспонира Директива 2018/1972 и съответно да осигури нейното приложение. Това задължава съда, за издадени в рамките на този период актове, да провери съответствието им с установеното в директивата и ако установи нарушение на гарантирано от нея право, да съобрази акта си с регламентацията му в нетранспонираната директива, стига разбира се, съответната разпоредба да е безусловна и прецизна. Съгласно чл. 89, ал. 1 ЗЕС (в приложимата редакция Държавен вестник, бр. 105 от 11.12.2020 г. и именно към тази редакция са цитиранията по-долу), Комисията може по своя инициатива да обяви намерение да проведе конкурс или търг за ползване на конкретен радиочестотен спектър. В изпълнение на това си правомощие, с Решение 433, Комисията е направила точно това обявила е намерението си за броя и начина на разпределение на радиочестотния спектър в обхват 3,6 GHz. Посочила е, че с оглед на изложените в приложението мотиви, обосноваващи критериите по чл. 90, ал. 1 ЗЕС ефективно използване на спектъра, увеличаване в максимална степен на ползата за потребителите и насърчаване на конкуренцията, има намерение да разпредели свободния радиочестотен ресурс в обхват 3,6 GHz на четири разрешения с включени честотни ленти, както следва: 3430-3500 MHz; 3500-3600 MHz; 3600-3700 MHz и 3700-3800 MHz. Радиочестотният спектър е ограничен ресурс по смисъла на § 1, т. 43 ДР на ЗЕС и неговото ползване не е свободно, а изисква определена намеса от страна на държавата. В хипотезата на чл. 89, ал. 1 ЗЕС тази намеса се изразява първо в начина на разпределение на ресурса с оглед на критериите по чл. 90, ал. 1 ЗЕС, и второ в разпределението на ресурса между конкретно заинтересованите лица. С Решение 433, Комисията единствено е обявила намерението за разпределение на процесния ограничен ресурс от радиочестотния спектър в обхват 3,6 GHz, докато с разпоредителния диспозитив по точка 1 от обжалваното в настоящото производство решение, Комисията фактически е обявила решението си за начина, по който ще извърши разпределението на този ресурс въз основа на критериите и мотивите, посочени в приложението. По изложените съображения доводите на касаторите, че с Решение 433 е определено разпределението на процесния ограничен ресурс от радиочестотния спектър, са неоснователни. В случая по отношение на процесния ресурс - радиочестотен спектър в обхват 3,6 GHz, Комисията, след проведените обществени консултации, които са в изпълнение на изискването на националния закон чл. 90, ал. 2 ЗЕС, както и в изпълнение на изискването на член 23 от Директива 2018/1972, е взела решение за начина на неговото разпределение с оглед на критериите по чл. 90, ал. 1 ЗЕС. Ето защо, действителното съдържание на Решение 35 е определеният от Комисията начин на разпределение на ползването на ресурса с оглед на критериите по чл. 90, ал. 1 ЗЕС и по мотивите, изложени в приложението на Решение 433. Следователно с това решение Комисията е установила правилото, по което ще извърши разпределението на ограничения ресурс между заинтересованите субекти. Фактът, че броят на субектите, заявили интерес, е предпоставка за определяне на вида на процедурата, въз основа на която така разпределеният ресурс ще бъде предоставен на конкретните субекти, не променя характера на решението на Комисията. То е общ административен акт, както правилно приема и първоинстанционният съд, защото е с еднократно правно действие, създава права или съответно засяга законни интереси и е адресирано до неопределен брой лица всеки, който е заинтересовано лице, както е посочено в точка 5 на Решение 433. Самият законодател в чл. 90, ал. 3 ЗЕС наименува този акт решение като го разграничава от резултатите от проведените обществени консултация. Това значи, че и за законодателя е било ясно, че консултациите не се провеждат самоцелно, а за да бъдат основание за вземане от Комисията на решение за начина на разпределение на ресурса с оглед на критериите по чл. 90, ал. 1 ЗЕС. Това решение на националния законодател е в съответствие с член 23 от Директива 2018/1972. Съгласно чл. 31, параграф 1 от Директива 2018/1972, държавите членки гарантират наличието на ефективни механизми на национално равнище, чрез които всеки ползвател или предприятие, предоставящо електронни съобщителни мрежи или услуги или прилежащи съоръжения, засегнато от решение на компетентен орган, да има правото да обжалва това решение пред апелативен орган, който е независим от страните по спора и от всякаква външна намеса или политически натиск, застрашаващ независимата му преценка по въпросите, за които е сезиран. Този орган, който може да бъде и съд, разполага с подходящ експертен потенциал, за да може ефективно да изпълнява функциите си. Държавите членки гарантират, че същността на спора е надлежно отчетена. Касационният състав не споделя възражението на касаторите, че чл. 31 от Директива 2018/1972 не изисква от националния законодател да осигури право на жалба в хипотеза като настоящата. Напротив, правото на ефективен съдебен процес и гарантиране на правото на защита срещу актовете на регулатора изисква анализ на характера на акта досежно всички заинтересовани лица. Съгласно чл. 2, параграф 2 от Директивата 2002/77/ЕО на Комисията от 16 септември 2002 година относно конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи и услуги (Директивата 2002/77/ЕО), държавите-членки предприемат всички необходими мерки, за да гарантират правото на всяко предприятие да предоставя електронни съобщителни услуги или да изгражда, разширява или експлоатира електронни съобщителни мрежи. По смисъла на §1, т. 15 ДР ЗЕС (чл. 2, т. 1 от Директива 2018/1972) електронните съобщителни мрежи включват и преносни системи, които позволяват пренос на сигнали посредством радиовълни, каквито безспорно обхваща радиочестотният спектър по смисъла на §1, т. 57 ДР ЗЕС. Преценката за засягането на законния интерес на Мобилни алтернативни комуникации АД следва да бъде направена и на базата на преценката на въздействието на конкурентната среда, която Решение 35 по отношение на определените честотни блокове би имало, защото именно насърчаването на конкуренцията е един от трите критерия, визирани в чл. 90, ал. 1 ЗЕС, въз основа на които Комисията извършва разпределението на процесния ресурс. Безспорно това дружество е участвало в производството по издаване на обжалваното решение, като причината за незаявяването на конкретно намерение е именно несъгласието му с начина на разпределение на радиочестотния спектър, който както беше посочено по-горе, е окончателно определен с настоящото решение. Разликата между начина на разпределение е факт, който има потенциала да промени конкурентната среда, ако в резултат на отмяната на обжалваното решение се стигне до друго разпределение. В чл. 36 ЗЕС е описана процедурата по приемане на общи административни актове, а в чл. 37 ЗЕС се съдържат правилата при приемане на актове по важни въпроси от обществена значимост за развитие на електронните съобщения. Обстоятелството, че с процесното решение е решен въпрос от обществена значимост за развитие на електронните съобщения и е спазена процедурата по чл. 37 ЗЕС не изключва приложението на правилата на чл. 36 ЗЕС и не променя характера на административния акт. Подобен смисъл не може да се извлече и от съвместното тълкуване на посочените разпоредби. Следователно при издаването на общ административен акт, с който се решава важен въпрос от обществена значимост за развитие на електронните съобщения следва да се спази както процедурата по чл. 36 ЗЕС, така и тази по чл. 37 ЗЕС. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 37а ЗЕС, който предвижда, че Комисията информира Комисията за защита на потребителите и сдружения на потребителите за откриване на процедури по чл. 36 и 37 ЗЕС в определени случаи, като законодателят е използвал съюзът и, а не или, което означава, че провеждането на процедура по чл. 37 ЗЕС не изключва процедурата по чл. 36 ЗЕС, стига актът, който се приема да е общ или нормативен. Обстоятелството, че в чл. 90, ал. 3 ЗЕС е предвидено, че Комисията обявява на страницата си в интернет резултатите от проведените обществени консултации и решението си, не обосновава извод за неприложимост на чл. 36 ЗЕС в настоящото производство. Не бива да се смесват обществените консултации по въпроси от обществена значимост за развитие на електронните съобщения с общественото обсъждане на конкретни общи административни актове, които влияят сериозно на пазара на електронните съобщителни мрежи. Не е спазено и изискването на чл. 35, ал. 4 ЗЕС и общият административен акт не е публикуван. Този факт не води до нищожност на общия административен акт, тъй като в случая това нарушение е свързано с оповестяването на процесния акт, а не с неговото действие и влизане в сила (валидност), какъвто е случаят с необнародването на нормативния административен акт в съответствие с чл. 73 АПК. По изложените съображения, правилни са изводите на първоинстанционния съд, че при издаване на обжалвания административен акт е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 35, ал.1 ЗЕС, при осъществяване на своите правомощия комисията се произнася с мотивирани решения. Процедурата за обществено обсъждане приключва с публикуване на страницата на комисията в интернет на постъпилите становища, с изключение на частите, представляващи търговска тайна, приетите предложения, местата и текстовете, в които са отразени приетите предложения, и мотивите за неприетите чл. 36, ал. 4 ЗЕС, като съгласно чл. 37, ал. 4 ЗЕС Комисията проучва всички становища и публикува на страницата си в интернет мотивите, които обосновават приетото решение. В случая оплакванията на МАК са, че с обжалваното решение Комисията не е взела становище по изразеното несъгласие с обявеното намерение по чл. 89 ЗЕС, в частта за начина на разпределяне на свободния радиочестотен ресурс по честотни блокове, както и предложението КРС да наложи условия по реда на чл. 90, ал. 2, т. 3 ЗЕС по отношение разрешенията за ползване на свободния радиочестотен спектър. В становището са изложени съображения, че при това разпределение на ограничения ресурс няма да се гарантира развитието на вътрешния пазар и конкуренцията, а напротив - отчитат се само интересите на трите големи инфраструктурни телекома", без да се вземат предвид интересите на по- малките оператори. Не отразява и напълно препоръките на доклад 287 на ЕСС. Направено е предложение, разпределението на ограничения ресурс да е по друг начин, като има и конкретно предложение за разпределение. По-нататък в становището е направено предложение, ако КРС все пак реши да предостави честотни блокове - 3x100 MHz, то тогава да наложи условие по чл.90, ал.2, т.3 ЗЕС, а именно да предвиди задължение за получателите на разрешенията да предлагат достъп до 5G мрежите си на мобилни виртуални мрежови оператори, при недискриминационни цени на едро". В приложението към Решение 433 от 21.12.2020 г. на КРС изрично се сочи, че съгласно Доклад 287 на ЕСС непрекъснатите честотни блокове от 80 100 MHz в обхват 3,6 GHz са от съществено значение за успешното развитие на 5G мрежи с висока пропускателна способност. При така зададената рамка не става ясно защо КРС приема предпочитанията на Йеттел България ЕАД, Българска телекомуникационна компания ЕАД и А1 България ЕАД относно обхвата на честотните блокове и не приема предпочитанията на останалите заинтересовани лица в производството. Липсата на мотиви по така направените възражения и предложения, касаещи именно разпределението на честотните блокове в обхват 3,6 GHz, както и наведените твърдения за нарушаване на конкуренцията при осъществяване на намерението за ограничение на броя на разрешенията за ползване на радиочестотния сектор в този обхват, засяга правото на защита на заинтересованите лица и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Липсата на мотиви не дава възможност на съда да установи каква е целта на органа, с която е упражнил предоставената му от закона власт. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. Той може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Предвид изложеното направеният от първоинстанционния съд извод за незаконосъобразност на административния акт е правилен. Обжалваното съдебно решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,