Решение № 4601 от 2.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1892/2013 г.

Решение № 4601 от 2.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1892/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна кампания" АД, гр. София и смета на община Казанлък, срещу решение № 18 от 16.01.2013 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-1263/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията с което е отменено решение № 2316/27.11.2012 г. на кмета на община Казанлък за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор за нуждите на община Казанлък по две обособени позиции", открита с Решение № 1472/09.08.2012 г. на възложителя. Със същото решение, КЗК е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите предложения на участниците, при спазване на мотивите на настоящото решение. В жалбата на "Българска телекомуникационна кампания" АД, гр. София се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществено нарушение на производствените правила. Твърди, че обжалваното пред КЗК решение на възложителя по обявяване класирането за изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка е правилно и законосъобразно. В жалбата на кмета на община Казанлък, смята за неправилни изводите на КЗК относно допуснатото нарушение от комисията на възложителя, тъй като са спазени дадените от възложителя указания относно оценяването на участниците по показател С1 и С2. След като е предвидена последица в случай, че участник е предложил цена от нула лева, то предложението не може да бъде оценявано и няма да получи точки, комисията правилно не е присъдила точки на "БТК"АД, поради което счита, че класирането не е опорочено. По така изложеното, моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК, като незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, редовно призован, не изпраща процесуален представител. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, редовно призован, не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че КЗК правилно е отменила решение № 2316/27.11.2012 г. на кмета на община Казанлък и върнала преписката на възложителя за продължаване процедурата от етап разглеждане на ценовите оферти. Сочи, че обжалваното решение е в съответствие с фактически установеното и правилно е приложен материалния закон, както и не са налице касационни основания за неговата отмяна. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП, образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД гр. София, вх. № ВХР- 2517/10.12.2012 г. срещу Решение № 2316/27.11.2012 г. на кмета на община Казанлък за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор за нуждите на Община Казанлък", разделена на две обособени позиции, открита с Решение № 1472/09.08.2012 г. на възложителя. Възраженията му са били за незаконосъобразност на решението поради нарушения в работата на помощния орган на възложителя, опорочили и издаденото решение за класирането на участниците и определянето на изпълнител на поръчката. Съображенията се изразяват в нарушение на разпоредбата на чл. 71 от ЗОП, като основно възражение е, че ценовите предложения на класирания на първо място участник не отговарят на изискванията на възложителя, поради което същият е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Относно обособена позиция № 1 и в частност предложената от него цена за еднократна инсталационна такса (показател С3) не отговаря на изискването на възложителя, според което оферираните от участниците цени по показатели С1 и С3 следва да са различни от нула. Също така, по обособена позиция № 2, жалбоподателят е изложил съображения, че офертата на "БТК" АД не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, че предлагането на цена на минута разговор в групата на възложителя и цена за първоначална такса свързване (и двете части от показател М2) в размер на 0,00 лв., класираният на първо място участник е нарушил изискването от документацията за участие, съгласно което "предлаганата цена по отделните позиции трябва да бъде различна от нула и да е закръглена до втория знак след десетичната запетая". Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата която приела за основателна. Прието е, че предложената от "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София цена за еднократна инсталационна такса (С3) в размер на 0,00 лева без ДДС противоречи на заложените изисквания, поради което участникът е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Допускайки офертата на избрания за изпълнител участник до класиране, въпреки че същата не отговаря на предварително обявените условия, комисията за провеждане на процедурата е нарушила разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. На следващо място, КЗК е приела за основателно твърдението на жалбоподателя, че ценовото предложение на "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София по обособена позиция № 2 не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Според "Мобилтел" ЕАД, гр. София с предлагането на цена на минута разговор в групата на възложителя и цена за първоначална такса свързване (и двете част от показател М2) в размер на 0,00 лв., класираният на първо място участник е нарушил изискването от документацията за участие, съгласно което "предлаганата цена по отделните позиции трябва да бъде различна от нула и да е закръглена до втория знак след десетичната запетая". Съгласно предварително обявената методика за определяне на комплексните оценки на офертите оценяването на предложенията на участниците по обособена позиция № 2 се извършва по критерий "икономически най-изгодна оферта" въз основа на седем отделни показателя. Показател М2 "Цена на минута национален разговор към всички мрежи в страната за натоварена часова зона след изчерпване на безплатните минути", от своя страна, е разделен на три отделни подпоказателя (позиции) - цена за минута разговор в групата на възложителя; цена за минута разговор към собствена мрежа и към други национални мобилни и фиксирани мрежи; цена за първоначална такса свързване. При установените фактически и правни констатации КЗК е приела жалбата основателна, поради което обжалваното решение е отменено като незаконосъобразно и по двете обособени позиции, а преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от по-ранен етап, а именно от разглеждане и оценяване на ценовите предложения на участниците в съответствие с изискванията от документацията за участие. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно, като постановено в съответствие с материално правните разпоредби. На първо място, видно от протоколите на комисията на възложителя приложени в преписката, се установява, че помощния орган е разгледал и класирал офертите на участниците като се е придържал към документацията за участие и замествал параметрите във формулите от методиката за оценка, което от формална страна е правилно действие на помощния орган. В тези протоколи обаче не се установява помощния орган да е обсъждал въпросите които са давани като разяснения от възложителя към участниците, които те са му поставили преди попълване на образците и подаването на офертите. Тези разяснения на възложителя относно параметрите и условията за изпълнението на поръчката имат задължителен характер, тъй като стават задължителна част от документацията за участие. Според чл. 29, ал. 1 ЗОП, до 10 дни преди изтичането на срока за подаване на офертите или заявлението лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие, като възложителят е длъжен да отговори в 4 дневен срок от постъпване на искането. Тези разяснения според ал. 2 се изпраща до всички лица които са закупили документация за участие и разяснението се прилага и към документацията, която предстои да се закупи от други кандидати или участници. Характерът на тези разяснения на възложителя и прилагането им към документацията сочи на извода, че с тях могат да уточнят определени характеристики от техническата част на офертата, да се въведат такива характеристики които не са били посочени изначално в документацията или да се дадат указания в отклонение от тези характеристики, дадени в първоначалната документация. Поради това тези разяснения стават задължителна част от документацията и участниците следва да се съобразяват с тях, и именно поради това тези разяснения могат да се искат и се дават преди изтичането на срока за подаването на заявлението за участие. В настоящият случай видно от доказателствата по преписката, отговор на постъпило запитване от страна на "Мобилтел" ЕАД, с писмо изх. № 91-00-116/31.08.2012 г. възложителят е изпратил до участниците в процедурата следните разяснения "В случай, че по който и да е от показателите С1 и/или С3 участник предложи цена от нула лева, то предложението му не може и няма да бъде оценявано, при което по този/тези показател/и няма да получи точки. Такъв участник би подлежал на отстраняване от процедурата, като подал оферта, неотговаряща на изискванията на възложителя. " От данните по приложената преписка не се констатира обсъждане на комисията на възложителя по дадените от него разяснения към участниците, а несъобразяването с разясненията, както и с обявената методика за определяне на комплексните оценки на офертите при оценяването на предложенията на участниците по обособена позиция № 2, е основание за отстраняване на участници, тъй като са част от документацията и като такива са задължителни за участниците и се явяват условия за допустимост на участниците и офертите. С оглед така изложените съображения, Върховният административен съд, намира подадените жалби за неоснователни, а решенето на КЗК, като правилно и обосновано следва да се остави в сила. При новото разглеждане на преписката възложителят следва да се съобрази със собствените си указания, дадени в разясненията до участниците, с указанията на съда в настоящето решение и изискванията на закона. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение