Решение № 11231 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 365/2019 г.

от 20.06.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР бенефициерът е уведомен, че стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и му е дадена възможност да представи бележки и възражения в 2-седмичен срок. В писмото са констатирани две нарушения. По отношение на първото от тях е прието, че е от община Велинград е извършено нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 1 ЗОП, което създава предпоставка за противоречие между заложеното от възложителя изискване и основен принцип но ЗОП, регламентиран в чл. 2, ал. 2. Посочено е, че поставеното изискване за опит в упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство в съответствие със ЗУТ само по отношение на обекти - съществуващи сгради, на които е изпълнявано строителство за въвеждане на мерки за енергийна ефективност, се явява критерий да подбор, който не е необходим за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката. Нормативната уредба на Република България не разграничава по вид дейностите в обхвата на надзора, съобразно вида на строежите върху които се осъществява, доколкото за всички строителни обекти се съблюдават еднакви норми и изисквания за качество, безопасност и законосъобразно изпълнение. Нередността е квалифицирана като ограничително изискване, нарушаващо конкуренцията и създаващо предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или бюджета на Европейския съюз. Постъпило е възражение с изх. № 04-00/170 от 06.07.2018 г. от кмета на община Велинград, за липса на нередности и на основание за налагане на финансови корекции. С Решение № РД-02-36-960 от 22.08.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, във връзка с първото нарушение, посочено в т. 1. 1. от Раздел І, т. 1 на решението, е установено извършено от община Велинград нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП извършено при процедурата за възлагане на обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за налагане на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата), за което е определена финансова корекция, представляваща 10% от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка за услуги № BG16 RFOP001-1. 037-0003-C01-01-U-5 от 05.12.2017 г., с изпълнител Консорциум "НСН - Диамант, на стойност 49 100, 00 лв. без ДДС. Изчислената финансова корекция е в размер на 5 892, 00 лв., с ДДС. Сигналът за нередност е прекратен, в частта по второто нарушение, посочено в т. 1. 2 от Раздел І, т. 1 от решението. При така установеното от фактическа страна АС - Пловдив е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, на материалноправните разпоредби и на целта на закона. След анализ на относимите разпоредби от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), от ЗУСЕСИФ и от ЗОП, съдът е приел, че поставеното от възложителя изискване за притежаване на минимум три години опит в упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство в съответствие със ЗУТ само по отношение на обекти - съществуващи сгради, на които е изпълнявано строителство за въвеждане на мерки за енергийна ефективност, се явява критерий да подбор, който не е необходим за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката. Посочил е, че съгласно чл. 6, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-25 от 02.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба № РД-02-20-25 от 02.12.2012 г.), удостоверение за упражняване на дейности по чл. 166, ал. 1 ЗУТ се издава на лице по чл. 1, ал. 2 (консултант, който е търговец по смисъла на Търговския закон), което отговаря кумулативно на изискванията посочени в 4 точки. Едно от тези изисквания е членовете на органите на управление на юридическото лице или едноличния търговец, както и наетите от тях по трудов или друг договор физически лица да са специалисти със завършено висше образование, признато в Република България, с образователно-квалификационна степен "магистър" и да имат най-малко 5 години стаж по специалността (чл. 6, ал. 1, т. 4 от Наредба № РД-02-20-25). Счел е, че след като лицето е вписано в регистъра на консултантите, то членовете на органите на управление на юридическото лице (респективно, едноличният търговец), както и физическите лица, наети по договор (трудов или друг), притежават най-малко 5 години стаж по специалността, без оглед на вида на строителството - ново или на съществуваща сграда. Посочил е, че по аргумент от чл. 59, ал. 1 ЗОП, възложителят на обществената поръчка има право да определи критериите за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) на кандидатите/участниците за упражняване на професионална дейност; икономическото и финансовото им състояние и техническите и професионалните им способности, при условията на оперативна самостоятелност. Но правото на възложителя, съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор, е ограничено от въведените в чл. 2, ал. 2 и в чл. 59, ал. 2 от ЗОП забрани, т. е. границите на оперативната самостоятелност са очертани с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В случая, с въведеното като критерий за подбор изискване не произтича от нормативните изисквания нито от предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. С въвеждането му възложителят необосновано е ограничил участието на стопански субекти в обществената поръчка. Изключени от потенциалните кандидати/участници са тези от тях, които единствено поради обстоятелството, че макар и да отговарят на останалите изисквания за технически и професионални възможности, не разполагат с такъв конкретен опит. Съдът е приел за ирелевантно обстоятелството, че участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка са били поставени при еднакви условия спрямо това изискване. Посочил е, че сложността, техническото естество и обществената значимост на дейностите, включени в предмета на поръчката, не могат автоматично да обосноват поставеното изискване. Изложил е, че тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, нито на броя на участниците, които биха участвали, ако това изискване не беше поставено, е определена финансова корекция по пропорционалния метод (чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ). Счел е, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочил е, че нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради нарушение на материалния закон. Правилен е изводът на АС - Пловдив, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно който нередност е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че община Велинград е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото, както правилно приема и съдът, е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Следователно, преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. При постановяване на решението си първоинстанционният съд се е позовал на достъпното и на електронната страница на Агенцията за обществени поръчки обявление за поръчката. Следва да се отбележи обаче, че достъпът до електронни средства не налага цялото възпроизвеждане на съдържащата се в тях информация (в случая на посочените в обявлението условия за участие), при положение, че те нямат отношение към предмета на делото. Поради това възпроизвеждането в решението на поставените от възложителя условия за участие, извън приетото от административния орган като ограничително такова, е изцяло ненужно. Независимо от посоченото, правилен е изводът на първоинстанционният съд за осъществено от община Велинград нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 1 и 2 ЗОП по отношение на въведеното изискване в раздел ІІІ. 1. 3 от Обявлението, участниците да са изпълнили дейности по упражняване на строителен надзор на обекти – съществуващи сгради. Съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, консултантът, въз основа на писмен договор с възложителя, извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор. Лицето упражняващо строителен надзор носи отговорност за посочените в чл. 168, ал. 1 ЗУТ дейности, без разлика дали те се извършват в новострояща се или в съществуваща сграда. Съгласно чл. 31, ал. 1 Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ), изискванията за енергийна ефективност, предвидени в този закон и в ЗУТ, се прилагат за всеки инвестиционен проект за: 1. изграждане на сграда; 2. преустройство на сграда, с който се променят енергийните й характеристики; 3. реконструкция, основно обновяване или основен ремонт на сграда, когато се обхващат над 25 на сто от площта на външните ограждащи конструкции и елементи на сградата и се променят енергийните й характеристики. Видно от законодателната регламентация, не съществуват различия относно обхвата на упражнявания строителен надзор, по изпълнение на строителство за въвеждане на мерки за енергийна ефективност, обусловени от вида на сградата – съществуваща или новопостроена. Поради това поставеното от възложителя изискване за опит в упражняване на строителен надзор само по отношение на обекти – съществуващи сгради, на които е изпълнявано строителство за въвеждане на мерки за енергийна ефективност, се явява ограничително, както правилно са приели административният орган и първоинстанционният съд. Поставеният от възложителя критерий за подбор обективно ограничава възможностите на множество участници, тъй като опитът в извършването на строителен надзор на дейности по СМР, включващи топлоизолация на фасадни стени, подмяна на дограма, ремонт на ел. инсталация (осветление), топлоизолация на покрив, подмяна и/или изграждане на ОВК, е възможно да бъде придобит и при новопостроени сгради. Правилно първоинстанционният съд е посочил, че съгласно чл. 6, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-25 от 02.12.2012 г., удостоверение за упражняване на дейности по чл. 166, ал. 1 ЗУТ се издава на лице, което отговаря кумулативно на изискванията посочени в 4 точки. Сред посочените в разпоредбата изисквания са то да разполага с нает по трудов или друг договор екип от правоспособни физически лица с доказан професионален опит и технически компетентности, необходими за осъществяване на дейностите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и/или упражняване на строителен надзор. Въведено е и изискване членовете на органите на управление на юридическото лице или едноличния търговец, както и наетите от тях по трудов или друг договор физически лица да са специалисти със завършено висше образование, признато в Република България, с образователно-квалификационна степен "магистър", както и да имат най-малко 5 години стаж по специалността. При наличие на посочените законови изисквания към консултантите осъществяващи строителен надзор, гарантиращи наличието на подходящо образование и квалификация, поставеното от възложителя допълнително изискване за упражняване на строителен надзор само в обекти – съществуващи сгради, на които е изпълнявано строителство за въвеждане на мерки за енергийна ефективност, правилно е прието за ограничително. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко лице, отговарящо на чл. 6, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-25 от 02.12.2012 г., притежаващо удостоверение за упражняване на дейности по чл. 166, ал. 1 ЗУТ, да осъществява строителния надзор, докато бенефициерът ограничил тези лица, с изискването да са осъществявали строителен надзор в съществуващи сгради, без това ограничение да е пряко обусловено от обема, сложността и стойността на поръчката. С поставеното от възложителя изискване се ограничава възможността на потенциалните участници, които притежават опит при въвеждането на мерки за енергийна ефективност в новопостроени сгради, да се позоват на този професионален опит. Основателно е направеното в касационната жалба възражение, за неотносимост на част от изложените в решението мотиви към предмета на спора. Противно на изложеното от първоинстанционния съд, в решението на ръководителя на УО на ОПРР не се съдържат констатации, че възложителят е поставил "изискване за магистърска степен на висше образование", нито, че "утвърдената от възложителя методика е незаконосъобразна и създава предпоставки за неравно третиране на участниците и крие риск от фаворизиране на оферта и нарушаване на принципа за равно третиране на участниците", съответно коментираните от съда разпоредби на чл. 70, ал. 2, 5 и 7 ЗОП са неотносими към предмета на спора. Неотносима е и цитираната от съда точка 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Независимо от посочените очевидни неточности в решението първоинстанционният съд е изложил и релевантни за спора правни изводи, касаещи действително установеното от административния орган нарушение. Поради това възраженията в касационната жалба за неправилност на решението, предвид съдържащите се в него неточности, са неоснователни. Налице е нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, това нарушение е извършено от икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове и то (нарушението) има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Последният елемент на фактическия състав на нередността следва от характера на нарушението – на разпоредба, която е гаранция за осигуряването на възможно най-широкия конкурентен достъп до обществените поръчки. Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали, както правилно е посочил и съдът. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Размерът на финансовата корекция, при нередност, осъществена в резултат на нарушение на ЗОП, което нарушение е включено в наредбата по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е посочен в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в чл. 6, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Ето защо неоснователни са изложените в касационната жалба доводи, за незаконосъобразност на административния акт, предвид обстоятелството, че органът не е посочил защо прилага пропорционалния, а не диференциалния метод за определяне на размера на корекцията. За да бъде законосъобразно определен размерът на финансовата корекция органът трябва правилно да е подвел установеното от него нарушение на Закона за обществените поръчки към някое от предвидените в приложението нарушения и да е мотивирал избрания от него възможен размер на корекцията при спазване на установените в закона принципи. В случая органът е приел, че са приложими точка 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане" и точка 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Дефинираните в точка 9 и точка 10 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушения са твърде сходни, тъй като употребеният в точка 9 термин "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални. Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата е препис на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С

9572. Целта на Насоките, съгласно точка 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. Насоките, съгласно чл. 1, се прилагат за програмния период 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 година. Те са приложими по отношение на държавите членки, не на бенефициерите. Използват се от Комисията за осигуряване на равнопоставено третиране на държавите членки, прозрачност и пропорционалност при прилагането на финансови корекции във връзка с разходите, финансирани от Съюза. Насоките съдържат изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти. В Насоките, за разлика от Наредбата, точно са посочени нормите от директивите, които описаното нарушение нарушава. Наредбата изобщо не сочи нарушена правната норма, а се задоволява с описание на нарушението, което обаче не винаги е достатъчно, за да може да се определи правилно съответното нарушение на Закона за обществените поръчки към коя от категориите нарушения принадлежи. По отношение на визираното в точка 9 на Насоките нарушение, което е идентично по съдържание с това по точка 9 от Наредбата с изключение на думата "дискриминационни" – "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане", Комисията е посочила като относими членове 45 – 50 и 53 на Директива 2004/18. А за визираното в точка 10 на Насоките нарушение, което е идентично с това по точка 10 от Наредбата – "Критерии за подбор, които не са пропорционални на и свързани с предмета на обществената поръчка", Комисията е посочила член 44, параграф 2 от Директива 2004/18. Членове 45 – 50 и 53 от Директива 2004/18 са в глава VII "Провеждане на процедурата", раздел 2 "Критерии за качествен подбор", а член 53 – в раздел 3 "Възлагане на поръчка", като конкретно визира критерии за възлагане на поръчката. Член 44, параграф 2 от Директива 2004/18 визира възможността възлагащите органи да могат да предявят изискване за изпълнение на минималните изисквания по член 47 и 48 от Директива 2004/18. Член 47 регламентира доказването на икономическото и финансово състояние на оператора, а член 48 – техническите възможност и/или професионална квалификация (професионални способности по израза на аналогичната разпоредба на член 58, параграф 4 от сега действащата Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО). При възприемане от националния законодател изцяло на нарушенията, установени с Насоките, и при липса в националния нормативен акт на посочени конкретни разпоредби от ЗОП, би следвало точно този да е смисълът и на визираните в точка 9 и 10 от Приложение № 1 нарушения. Безспорно е, че по точка 9 на Приложение № 1 ще бъдат подведени нарушенията, представляващи неправомерни критерии за възлагане, тъй като точка 10 визира само критерии за подбор. Това значи, че по точка 10 не могат да бъдат подвеждани нарушения, които са свързани с критериите за възлагане. Освен това разделението на нарушенията по отношение на критериите за подбор е проведено на основата на, от една страна, неправомерност, а от друга – несвързаност с предмета или непропорционалност на предмета, без да има посочен друг, допълнителен критерий. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен. Всеки критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или който е непропорционален не е съобразен със закона и следователно е неправомерен. Анализирайки и дадените от националния законодател примери за илюстрация на нарушенията по точка 9 и 10, които са идентични на примерите от Насоките на Комисията, следва да се посочи, че по отношение на критериите за подбор изискването за налично място на стопанската дейност или наличен представител на територията на страната, е неправомерен критерий, защото е дискриминационен, по отношение на тези от потенциалните кандидати, които нямат място на стопанска дейност или представител на територията на страната, но може да бъде разгледан и като несвързан с предмета на поръчката, както и да бъде определен като непропорционален, защото всяко едно дискриминационно изискване е и несъразмерно, непропорционално. В същото време за точка 10 не са дадени примери, а само указания, че това са нарушения, които не гарантират равен достъп или създават неоснователни пречки пред отварянето на обществените поръчки за конкуренцията. Но изискването за налично място на стопанска дейност или наличен представител на територията на страната категорично не гарантират равен достъп и създават неоснователни пречки пред отварянето на поръчката за конкуренцията особено в контекста на вътрешния пазар. Следователно, по отношение на критериите за подбор, визираните в точка 9 и 10 нарушения показват висока степен на идентичност, т. е. разделителният критерий, избран от законодателя – при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10. Релевантният за предмета на спора въпрос е доколко това законодателно решение има значение за материалната законосъобразност на оспорения административен акт в частта му относно размера на определената финансова корекция. Съгласно член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Това значи, както изрично сочи член 4, параграф 3 от Регламент № 2988/95, че става въпрос за действия, а не за преднамерено извършени или причинени по небрежност нередности по смисъла на член 5 от Регламент № 2988/95, които европейският законодател третира като нарушение, за което се прилага административна санкция. С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че съответното действие на релевантния икономически оператор е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка (т. е. финансовата корекция) издадена на годно правно основание досежно основанието на финансовата корекция, а досежно законосъобразността на размера на финансовата корекция, която е обоснована от нарушение, което е на критериите за подбор е достатъчно да бъде посочена точка 9 или точка 10 от Приложение № към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен. В случая не става въпрос за административно нарушение и за определяне на дължимото за него административно наказание, а за административна мярка. Поставеното от бенефициера изискване е непропорционално, защото е ограничително, но от това следва, че то е и неправомерно, защото всеки непропорционален критерий за подбор е и неправомерен. При това законодателно решение и с оглед на характера на нарушението на Закона за обществените поръчки – ограничителен критерий за подбор, позоваването от органа на едновременно на точка 9 и точка 10 не прави оспорения административен акт незаконосъобразен на това основание. Ръководителят на УО на ОПРР е мотивирал избрания от него размер на корекцията от 10 % с вида на процедурата – открита и с възможния трансграничен ефект, както и с броя на отстранените участници в процедурата – четирима (при подадени пет оферти за участие), един от които е отстранен на основание ограничителното изискване. Макар формално основанието за отстраняване на участника "Консултантска инженерна група" ООД да е непопълване на информация в Единния европейски документ за обществени поръчки, от която възложителят да установи, дали отговаря на посочения критерий, при липса на формулираното незаконосъобразно условие, офертата на участника щеше да бъде допусната до оценяване. Поради това възражението в касационната жалба за неправилна преценка от органа на основанието за отстраняването му е неоснователно. В обжалвания административен акт обаче неправилно е определена основата, върху която следва да се наложи финансовата корекция. Като основа на финансовата корекция в акта са определени допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 037-0003-C01-01-U-5 от 05.12.2017 г., с изпълнител Консорциум "НСН – Диамант". Видно от представения по делото Договор за безвъзмездна финансова помощ, чл. 2, т. 2. 2., проектното предложение е финансирано освен със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и със средства на бенефициера в размер на 42 696, 00 лв. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4

и

от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на всички допустими разходи по договора, а стойността на допустимите разходи по него, финансирани със средства от ЕСИФ. В заключение съдът приема, че оспореният пред административния съд административен акт е издаден в съответствие с материалните разпоредби досежно определения размер на процентния показател на корекцията, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която е определена финансовата корекция. Като е отхвърлил жалбата на община Велинград в тази част, съдът е постановил неправилно решение, в нарушение на материалния закон. По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу административния акт в частта, с която е определена основата за финансовата корекция. Вместо него следва да бъде постановено друго решение, с което да се измени административният акт, в частта му на основата за изчисляване на финансовата корекция. Съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу акта за финансова корекция относно констатираната нередност и определения процентен показател, е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 140, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, съразмерно с отхвърлената част на касационната жалба.