Решение № 14278 от 14.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1652/2012 г.

Решение № 14278 от 14.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1652/2012 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по жалба на Иван Томов Марчоков, действащ като едноличен търговец с фирма ЕТ "Иватом - Иван Марчоков", седалище и адрес на управление гр. Асеновград, ул. "Ал. Стамболийски" № 83 срещу решение № 1798/07.11.2011 г. на Административен съд Пловдив по адм. д. № 2681/2010 г., с което е отхвърлена жалбата на търговеца срещу ревизионен акт № 241002011 от 21.09.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Пловдив, ИРМ Стара Загора, потвърден с решение № 838 от 18.11.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Пловдив при ЦУ на НАП, за допълнително начислен ДДС в размер на 16 379,61 лева и непризнат данъчен кредит в размер на 330,03 лева за периода 01.12.2009 г. - 31.12.2009 г. Касационните оплаквания са за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон. Според касатора неверни са изводите на съда за определяне на данъчната основа на допълнително начисленият данък за извършената от него облагаема доставка на недвижим имот в данъчен период м. 12.2009 г., както и възприемането като доставка на услуга на престацията, по която е получил плащане в размер 19 460 лева от "ИДМ-94" ЕООД на 16.12.2009 г. Иска се отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на спора по същество с отмяна и на РА. Претендират се разноските по производството. Ответникът по касация - директорът на Дирекция "ОУИ" Пловдив е на позиция за неоснователност на жалбата. Заключението на прокурора е за неоснователност на жалбата. Първоинстанционният съд е приел, че ревизионното производство е протекло при спазване на административнопроизводствените правила и постановеният в него ревизионен акт съответства на материалния закон. Пред административния съд са наведени доводи, аналогични на тези, ревокирани пред касационната инстанция, на които е отговорено. Фактическите установявания на ПАС са за извършена продажба от жалбоподателя на "АС-Табак" ООД на недвижим имот - ресторант със застроена площ 257,39 кв. м и гаражна площ с обособено паркомясто № 3 с площ 21,10 кв. м, за което е съставен нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот № 85, том ХIII, дело № 4127 от 13.11.2007 г. на Службата по вписванията Асеновград, поправен с нотариален акт № 69, том VIII, дело № 2335 от 24.07.2008 г. на Службата по вписванията Асеновград. Прието е, че за извършената продажба жалбоподателят е издал фактура № 11 от 14.12.2009 г. с данъчна основа 100 000 лева и ДДС в размер на 20 000 лева, като продажната цена е платена с платежно нареждане от 15.12.2009 г. Съдът е определил тази цена като по-ниска от цената на придобиване - съответно 151 556.67 лева за ресторанта с рампа и подход и 11 577.73 лева за паркомястото /давайки вяра на установеното от приходната администрация и на извънпроцесуална оценка на лицензиран оценител/. Това наред с пропуска в данъчната основа да се включат елементите по чл. 26, ал. 2, и ал. 3, т. 1 от ЗДДС е мотивирало съда да определи като правомерно допълнителното начисляване на ДДС с позоваване на чл. 86, ал. 1 и 2 от ЗДДС. ПАС е оценил правното значение на сключените предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот, доброволна делба на право на строеж и задължение за изработка на жилища и други обекти между жалбоподателя и "ИДМ-94" ЕООД и съществуването на договор от 03.09.2007 г. за учредяване на право на строеж, за който е съставен нотариален акт № 19, том Х, дело № 3036/2007 г. по описа на службата по вписванията Асеновград (съответстващ на нотариален акт № 105, том 4, рег. № 7607, дело № 654/2007 г. на нотариус с рег. № 233 по регистъра на Нотариалната камара), в който срещу учреденото право на строеж "ИДМ-94" ЕООД се задължава да построи на ЕТ "Иватом - И. Марчоков" описаните в т. II самостоятелни обекти, строителството на които ще се осъществи със средства, труд, материали, в срок, вид и всички други условия, договорени в предварителния договор от 17.07.2007 г., анекс към него и споразумение от 03.09.2007 г. С оглед характера на престациите по договора от 03.09.2007 г. и с аргументи от чл. 26, ал. 7 от ЗДДС съдът е възприел като данъчна основа пазарната цена на стоката/услугата към датата на изискуемостта на данъка. Като такава е определена цената от оценка на лицензиран оценител, която е приета по издадената от изпълнителя фактура № 64/23.11.2009 г. с получател жалбоподателя. Според първоинстанционния съд извършеното от "ИДМ-94" ЕООД плащане в размер 10 000 евро или 19 460 лева в полза на ЕТ "Иватом - Иван Марчоков" по споразумението от 12.11.2009 г. е за изграждане на ОВ инсталация. Дейността по изграждане инсталацията е квалифицирано като доставка на услуга, представляваща данъчно събитие и източник на задължение за начисляване на ДДС. Относно корекцията на данъчен кредит в размер 330.03 лева по фактури № 0262067520 от 23.11.2009 г., № 0520002439 от 02.12.2009 г. и № 2000000771 от 14.12.2009 г. е споделена тезата на органите по приходите, че техният предмет /мебели, автоматична пералня и др./ ги изключва от икономическата дейност на търговеца и в съответствие с чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС не възниква право на приспадане на данъчен кредит. Решението е правилно. Първоинстанционната проверка за законосъобразност на ревизионния акт е извършена в обхвата по чл. 160, ал. 2 от ДОПК, а заключителният съдебен акт е със съдържанието по чл. 172а, ал. 1 от АПК и е мотивиран в съответствие с чл. 172а, ал. 2 от АПК във вр. с § 2 от ПЗР на ДОПК. Касаторът не твърди опущения на Пловдивския административен съд в процеса на доказване. Проверката на процесуалните действия на съда, освен ако не е довела до нищожност или недопустимост на съдебното решение е вън от обхвата на проверката по чл. 218, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Горното обуславя възможността инстанцията по правото да основе изводите си на установяванията по фактите на първата инстанция /вж. чл. 220 от АПК/. Относно допълнително начисления ДДС по доставката предмет на № 11 от 14.12.2009 г. е от значение съотношението между данъчната основа по фактурата и стойността на придобиване, респ. себестойността на стоката. Изискването за съотнасянето им е заради забраната по чл. 27, ал. 1, т. 3 от ЗДДС /ред., ДВ, бр. 63 от 2006 г./ данъчната основа да е по-ниска от стойността на придобиване при предмет на доставката нови сгради или части от тях и прилежащият им терен. За целите на облагането с ДДС е налице фингирана данъчна основа при продажба на нови сгради и уговорена по-ниска цена от тази на придобиването. Носейки доказателствената тежест приходната администрация е установила надлежно твърдяната от нея по-висока цена на придобиване. С приетата от администрацията цена се е съгласил жалбоподателя, приемайки я като данъчна основа по издадената от "ИДМ-94" ЕООД фактура № 64/23.11.2009 г. и упражнявайки правото си на приспадане на данъчен кредит по нея. При различната от посочената във фактура № 11/14.12.2009 г., но съответстваща на чл. 27, ал. 1, т. 3 от ЗДДС /в приложимата редакция/, данъчна основа с увеличенията по чл. 26, ал. 2 и ал. 3, т. 1 от ЗДДС е извършено начисляването на ДДС с РА. Неотносимо е позоваването в писмените бележки на касатора на сочена от него практика на СЕС и ВАС, тъй като тя визира хипотези, в които данъчна основа е пазарната цена. Ограниченията в хипотезите на избора на тази данъчна основа, следващи от действието на чл. 80, § 1 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28.11.2006 г. относно общата състава на данъка върху добавената стойност, са неприложими към процесната доставка. На логическите и опитните правила съответстват изводите на ПАС, основани на анализ на поредицата от правоотношения, възникнали между жалбоподателя "ИДМ-94" ЕООД и "Термопулс" ООД. Първият и третият от субектите са страни по договор за изработка от 09.09.2009 г. Изпълнител е "Термопулс" ООД, от чието име е подписан актът образец № 15 за част "Вентилация" на процесната сграда. Плащането от едноличния търговец на сумата 10 000 евро е равностойност на сумата 19 460 лева, платена му от "ИДМ-94" ЕООД по споразумението от 12.11.2009 г. От договора между едноличния търговец и "ИДМ-94" ООД и от споразумението от 12.11.2009 г. не може да се направи извод за обезщетителен характер на плащането, което да отнесе казуса към хипотезата на чл. 26, ал. 2, изр. 2 от ЗДДС и да го изключи при формирането на данъчната основа. Нито пред първата, нито пред касационната инстанция данъчният субект сочи конкретни основания за незаконосъобразност на РА относно корекцията на данъчния кредит с данъка начислен по фактури № 0262067520 от 23.11.2009 г., № 0520002439 от 02.12.2009 г. и № 2000000771 от 14.12.2009 г. Без да е доказано нещо различно от възприетото от приходната администрация и от съда не може да се приеме, че доставките са свързани с независимата икономическа дейност на жалбоподателя, а това законодателят определя като отрицателна материална предпоставка за възникване правото на приспадане на данъчен кредит - чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. Изложеното е основание за оставяне в сила на решението на ПАС. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение