Решение № 5105 от 7.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2718/2015 г.

Решение № 5105 от 7.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2718/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Професионална защита - Електроникс" ООД със седалище в град София чрез процесуалния му представител - адвокат Илиян Шопов против решение № 85 от 28.01.2015 г. по преписка № КЗК-1280/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № МТ-04-3353 от 24.11.2014 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица-изток" ЕАД, с което е прието, че не отговаря на обявените изисквания на предварителния подбор и не е поканено да подаде оферта в процедура на договаряне с обявление с три обособени позиции. Правят се възражения за допуснати нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - "Мини Марица-изток" ЕАД изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни: "Кремък" ЕООД, "Ей Ес Пи" ЕООД, "3 С Сот" ЕАД и "Пи Ес Трейд 2007" ООД, като участници в "Майнинг Секюрити" ЕООД и "Викинг Николов" ЕООД не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Мултифорс А. С." ЕООД счита касационната жалба за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че в представеното от жалбоподателя удостоверение изрично е вписана липсата на право да обработва и съхранява класифицирана информация в своите помещения. Позовава се на съдържанието на удостоверенията, представени от останалите участници. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Професионална защита-Електроник" ООД против решение № МТ-04-3353 от 24.11.2014 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица-изток" ЕАД. С него е прието, че дружеството не отговаря на изискванията на предварителния подбор и не е допуснато до подаване на оферта в проведена процедура по три обособени позиции. Възраженията му са в две насоки: Едната е за необосновани изводи относно несъответствието му с изискванията за технически и професионални възможности по отношение на необходимия брой патрулни автомобили. Доколкото тези доводи са приети от КЗК за основателни, те са извън предмета на възникналия касационен спор и няма да бъдат обсъждани в настоящото решение. Другата група възражения са за необоснованост на изводите за непредставяне на изискуемите доказателства за установяване на правото му да обработва и съхранява класифицирана информация (КИ). Направени са две групи доводи: първата е, че предметът на поръчката не налага изпълнителят да обработва и съхранява КИ в своите помещения, поради което ДАНС е издала удостоверението, представено от кандидата с отбелязване за липсата на такова право. Втората група е за установено от дружеството съответствие с представения от него сертификат за регистратура за такава информация и то за по-високо ниво на защита от относимото за конкретната поръчка. От представената документация, КЗК е установила, че с решение № 119 от 30.06.2014 г., изпълнителният директор на "Мини Марица-изток" ЕАД - възложител по чл. 7, т. 6 ЗОП, е открил процедура на договаряне с обявление за извършване на пропусквателен режим и денонощна въоръжена физическа охрана на имущество и обекти. Предметът е обособен в три самостоятелни позиции, касаещи три групи негови обекти. С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. В раздел III. 1.4) от него е отразено на първо място, че самата документация не съдържа класифицирана информация. На второ, че такава информация ще се предоставя само на изпълнителя и то след сключване на възлагателния договор. Изисква се от кандидатите да притежават: Удостоверение за сигурност с право да обработват и съхраняват КИ в своите помещения; Разрешение от ДАНС за достъп до такава информация с ниво на класификация "Поверително" на управителите на кандидата. Точно са определени и документите, с които се установяват съответствията: нотариално заверени копия на Удостоверение за сигурност и на Разрешение за достъп. Част от документацията е и Схема за класификация на етапите за сключване и изпълнение на договор, от която се установява, че поверителното ниво на класификация на етапите започва от изпълнението на договора. Решението, обявлението и документацията не са обжалвани, придобили са стабилитет и са задължителни за спазване от възложителя, помощните му органи и от кандидатите и участниците. Жалбоподателят е подал заявление, разгледано от конкурсната комисия в протокол № МТ 02/2014 в т. 2.2. Констатирана е липса на представено удостоверение за сигурност с изискуемото съдържание и на разрешение за достъп, доколкото съдържащото се в заявлението за участие такова е за конкретна обществена поръчка. В раздел III, т. 3.2, комисията е указала на дружеството точните два документа, които следва да представи в определения петдневен срок. В писмо от 14.10.2014 г., кандидатът е представил нотариално заверени копия на: Сертификат за регистратура за КИ; Удостоверение за сигурност със същото съдържание и Разрешение за достъп до КИ на управителя за конкретната процедура. Те са обсъдени на заседанието по протокол № МТ-3/2014. В раздел II, т. 2.3, помощният орган е посочил, че представеното от дружеството удостоверението за сигурност № 932 от 28.08.2014 г. от ДАНС не му дава право да обработва и съхранява КИ в своите помещения. Това е отчетено, като несъответствие с предварително поставеното изрично изискване. Предложено е на възложителя да отстрани кандидата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и да не го покани да подаде оферта. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в решението му по окончателния подбор, издадено на основание чл. 88, ал. 11 ЗОП, касаещо и трите обособени позиции. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че възложителят има две изисквания досежно защитата на КИ. Едното е кандидатът да има сертифицирана регистратура, на което дружеството безспорно отговаря. Другото е да притежава удостоверение за сигурност с право да обработва и съхранява КИ в своите помещения, на което кандидатът не отговаря. По тези съображения е счел жалбата за неоснователна и я оставила без уважение. Решението е правилно. Касационните доводи на практика повтарят възраженията в жалбата до комисията, че наличието на регистратура за КИ не е задължително условие за издаване на удостоверението на сигурност, тъй като проектът на договор не налага на изпълнителя да обработва и съхранява КИ в своите помещения. Това пораждало противоречие в самото изискване удостоверението за сигурност да е издадено съобразно условията на ЗЗКИ. Отново се твърди, че с притежаваната от дружеството сертифицирана регистратура са изпълнени предварителните условия на възложителя. При обсъждане на твърденията, съдът съобрази следните обстоятелства: Предметът на обществената поръчка е специфичен и поражда правоотношения, свързани с охрана на индустриалната сигурност и попадащи в обхвата на регулиране на ЗЗКИ, правилника за прилагането му и издадената по делегация от чл. 95, ал. 2 от закона Наредба за общите изисквания за гарантиране на индустриалната сигурност (НОУГИС). В ал. 1 на същата норма, индустриалната сигурност (ИС) е определена, като система от принципи и мерки, прилагани към кандидати - физически и юридически лица при сключването или изпълнението на договор, свързан с достъп до КИ, с цел защитата й от нерегламентиран достъп. Възложителят по такъв договор е задължен с правилото на чл. 169 ППЗЗКИ да определи предмета на задачата и нивото на квалификацията й преди започване на процедурата по водене на преговори и определяне на изпълнител. От този момент се поражда и задължението му по чл. 4, ал. 1 НОУГИС да изработи схема за класификация на етапите за сключване и изпълнение на договора, като неразделна част от него. В конкретния случай, възложителят е изпълнил задължението си с изготвената Схема за класификация, съгласувана с ДАНС и неразделна част от утвърдената конкурсна документация. От нея е видно, че първите седем етапа от процедурата, започвайки от подготовката й и сключването на възлагателния договор са некласифицирани. Третият и четвъртият етапи - изпълнение на договора и действия след прекратяването му на свой ред са класифицирани с ниво "Поверително". Определените в петата колона от документа задачи показват необходимостта от обработка и съхраняване на КИ от самия изпълнител. В приложения проект на договор - раздел IХ "Прекратяване", в точки от 9.2.3. до 9.2.8 е предвидено правото на възложителя едностранно да прекрати договора при установяване на проблеми при изпълнението, относими към сигурността на информацията. Внимателният анализ на тези съставни части на конкурсната документация ясно показват неоснователността на твърденията на отстраненото дружество, че изпълнението на договора не налагало обработване и съхраняване на КИ в неговите помещения. Неоснователни са и възраженията за противоречие в изискванията на възложителя към съдържанието на удостоверението за сигурност. Разпоредбата на чл. 6 от наредбата посочва документите, с които трябва да разполагат лицата, поканени да водят преговори и да бъдат определени за изпълнител. Те са два: удостоверение за сигурност и разрешение за достъп, съответстващи на най-високото ниво на класификация, съгласно схемата, което в случая е ниво "Поверително". Правилото детайлизира нормата на чл. 168, ал. 1 ППЗЗКИ, която е в същия смисъл. А редът за започване, провеждане и издаване на удостоверението за сигурност, касаещо самото юридическо лице кандидат и разрешението за достъп, касаещо управляващите му органи, са уредени в чл. 170 и следващите от правилника и приложенията към него. Такава процедура е започната по искане на възложителя и проведена по отношение на всички кандидати, подали заявления за участие. Недоказано остава възражението на касатора, че при отправяне на искането за проучване, задължително за издаване на неговото удостоверение за сигурност, възложителят не е отразил необходимостта за дружеството да съхранява и обработва КИ в своите помещения, което е станало причина в конкретното удостоверение, да се впише, че няма такова право. В съдебното производство, възложителят по искане на жалбоподателя представи удостоверенията за сигурност, издадени при проучването на други кандидати, подали заявление за участие в същата процедура: "Ей Ес Пи" ЕООД; "Кремък" ЕООД; "Викинг-Николов" ЕООД; "3 С Сот" АД. Във всички тях е отразено правото на съответното търговско дружество да обработва и съхранява класифицирана информация в своите помещения. Жалбоподателят по никакъв начин не установява, че по отношение на него е използван различен подход. Още повече, че в образеца на съгласие за извършване на проучване, съставляващ Приложение № 22 към чл. 171, ал. 2 от правилника, управителят на кандидата е длъжен да попълни празното поле за характера и вида на събираната за него информация. По този начин той е бил наясно с информацията, подлежаща на проучване и проверка за издаване на удостоверението за сигурност. Неоснователно е и второто възражение, че представеният от него Сертификат за регистратура за класифицирана информация, замества изискването на възложителя в самото удостоверение за сигурност да е отразено правото на участника да обработва и съхранява КИ в своите помещения. В заявлението за участие на фазата на предварителния подбор, търговското дружество е приложило три документа: Сертификат на регистратура за КИ, издаден на 30.06.2011 г. Липсва отбелязване за срока на неговата валидност, за разлика от Удостоверението за сигурност с валидност до 27.08.2017 г. и Разрешението за достъп до класифицирана информация на Валери Мануилов Замфиров, валидно до 12.08.2019 г. Наистина по силата на чл. 82, ал. 1 ЗЗКИ, регистратурата за КИ отговаря за надлежното създаване, обработване, съхраняване и предаване на материали, съдържащи такава информация. В същото време обаче анализът на цялостната разпоредба на чл. 6 от наредбата показва липсата на взаимозаменяемост между удостоверението за сигурност по ал. 1 от нея и на регистратура за КИ по ал. 4 от нея. Докато удостоверението за сигурност е задължителна предпоставка за поканване на кандидата за участие в преговорите, то наличието на регистратура става задължително едва след сключване на договор. Отделно от това представеният сертификат противоречи на съдържанието на представеното удостоверение за сигурност № 932, издадено на 28.07.2014 г. на дружеството, в което изрично е вписано, че не му дава право да обработва и съхранява информация в своите помещения. С това си съдържание, удостоверението за сигурност категорично не изпълнява предварително поставеното изискване към съдържанието в посочения раздел от обявлението и в Приложение, образец № 9 от конкурсната документация. Конкурсната комисия в протокол № 2 е констатирала несъответствието и е дала възможност на кандидата да го отстрани, прилагайки субсидиарно правилото на чл. 68, ал. 8 съгласно препращащата разпоредба на чл. 88, ал. 2 ЗОП. Несъответствието не е отстранено, тъй като кандидатът с писмото си от 14.10.2014 г. отново е приложил същите сертификат и удостоверение за сигурност. При това положение, обосновано конкурсната комисия е приела, че той не е установил съответствието си с особеното условие за изпълнение на поръчката, което съставлява пречка по чл. 88, ал. 10, пр. второ от ЗОП да бъде поканен да подаде оферта. Постановеното решение на възложителя е законосъобразно, а подадената срещу него жалба е неоснователна. Като я е оставила без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направените искания от пълномощниците на възложителя и на заинтересованата страна "Мултифорс А. С." ЕООД, жалбоподателят следва да им заплати разноските за съдебното производство: 500 лева за юрисконсултско възнаграждение на ответната страна и 1173.50 лева - адвокатско възнаграждение на заинтересованата страна, установила заплащането на такива. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение