Решение № 12044 от 25.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8760/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от Погледец-Лесинвест ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: област Благоевград, община Разлог, гр. Разлог представлявано от управителя Г. Бележков чрез адв. Дерелиева и адв. Христов, срещу Решение 792 от 11.02.2020 г., постановено по адм. дело 3809/2019 г. по описа на Административен съд София-град и частна жалба на Комисия за енергийно и водно регулиране, чрез процесуалните си представители гл. юрк. Методиева и ст. юрк. Николова срещу Определение 4148 от 09.06.2020 г., постановено по същото дело.

Касаторът твърди неправилност на съдебното решение като постановено при нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли същото да бъде отменено и вместо него ВАС да постанови друго по съществото на спора, с което да уважи изцяло предявените искове. Претендира присъждане разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба Комисия за енергийно и водно регулиране, взема становище за неоснователност и недоказаност на касационната жалба и правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде потвърдено.

Частният жалбоподател Комисия за енергийно и водно регулиране, твърди неправилност на обжалваното определение, постановено по реда на чл. 248 ГПК, иска отмяната му и произнасяне на ВАС по същество, като молбата му за изменение на съдебното решение в частта за разноските бъде уважена изцяло.

Ответникът по частната жалба, Погледец-Лесинвест ЕООД, чрез пълномощника си взема становище за неоснователност на частната жалба и правилност на обжалваното определение. Моли да бъда оставено в сила, оспореното определение.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че в конкретния случай ищецът не е доказал наличието на комулативно изискуемите предпоставки за реализиране на безвиновната отговорност на държавата и предлага обжалваното решение, като правилно, да бъде оставено в сила.

Касационната и частната жалби са подадени в срока по чл. 211, съответно чл.230 АПК от надлежна страна, за която съдебните актове са неблагоприятни, поради което са допустими за разглеждане по същество.

Разгледани по същество, касационната жалба е неоснователна, а частната жалба е основателна.

1. По касационната жалба на Погледец-Лесинвест ЕООД.

Производството пред административния съд е образувано по исковата молба на Погледец-Лесинвест ЕООД срещу Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), с която се претендират имуществени вреди в общ размер на 2 310 975.49 лева (главница и законни лихви), настъпили за търговското дружество в резултат на отменени от съда т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. и Решение Ц-5/20.02.2015 г., постановени от ДКЕВР.

Съдът е установил, че с класифицирането на ВЕЦ Разлог като централа, по смисъла на т. 3 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. ищецът е основал исковите си претенции за пропуснати ползи, изчислявайки ги на база на разликата между по-високата приложима, съгласно хидроенергиийните характеристики на ВЕЦ преференциална цена, която би получил при продажба на електроенергията, ако не се прилагаше незаконосъобразната т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. и Решение Ц-5/20.02.2015 г., и цената, която е получил при реалната й продажба, като размерите на вредите (пропуснатите ползи) са следните:

• 590 767. 41 лева, формирани като произведение на произведеното и продаденото количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 112. 48 лв./МВтч, без ДДС и преференциална цена при продажба, в размер на 178. 68 лв./МВтч, без ДДС, за периода от 01.04.2011 г. (началната дата от диспозитива на Решение Ц-010/30.03.2011 г.), до 17.12.2013 г.;

• 685 030. 53 лева, формирани като произведение на произведеното и продаденото количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 112. 48 лв./МВтч, без ДДС и преференциална цена при продажба, в размер на 178. 68 лв./МВтч, без ДДС, за периода от 18.12.2013 г., до 30.11.2018 г. ;

• 722 676. 55 лева, формирани като разликата при ценовото равнище на продажбите (на свободен пазар по свободно договорени цени или по цени за излишък на балансиращ пазар), реализирани от ищеца за количествата над 2 500 работни часа и преференциална цена при продажба на електрическа енергия, в размер на 178. 68 лв./МВтч, без ДДС, до пълното нетно специфично количество 3 724 kWh електрическа енергия, въз основа на което е определена преференциална цена по т. 3 от Решение Ц-010/30.03.2011 г., за периода от 20.02.2015 г., до 30.11.2018 г..

Върху пропуснатите ползи, изчислени в общ размер на 1 998 474. 49 лева се претендират и законни лихви: от датата на отмяна на първия незаконосъобразен акт (17.12.2013 г.), до датата на предявяване на исковата молба (14.12.2018 г.) 299 597. 02 лева; от датата на отмяна на втория незаконосъобразен акт (12.11.2018 г.), до датата на предявяване на исковата молба (14.12.2018 г.) 12 903. 98 лева; законна лихва за забава, върху главницата, за периода от датата на поддаване на исковата молба, до окончателното изплащане на дължимите суми.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил, като неоснователни, така предявените искове.

За да постанови този резултат е приел за установено, че с договор за приватизационна продажба, сключен с Агенцията за приватизация на 01.08.2002 г., дружеството-ищец е придобило в собственост Водноелектрическа централа (ВЕЦ) Разлог, като обособена част от НЕК ЕАД, и е въведено във владение на 28.08.2002 г. През 2009 г. дружеството се е снабдило с Разрешително за водовземане 41140113/26.01.2009 г., издадено от Басейнова дирекция Западнобеломорски район, като срокът на действие на това разрешително е продължен до 26.01.2019 г. с Решение ПО-01-136/22.10.2018 г. От него е установено, че ВЕЦ Разлог е с инсталирана мощност от 750 Кw за производство на електроенергия. По делото е представен и Договор за изкупуване на електрическа енергия 63/01.12.2010 г. сключен с ЧЕЗ Електро България, както и Договор за продажба на електрическа енергия 10008/17.08.2015 г., между същите страни.

Установено е още, че с Решение Ц-010 от 30.03.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), т.т. 1-7, считано от 01.04.2011 г., е определена преференциална цена за продажба на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници и водноелектрически централи с мощност до 10 мВт. Съгласно т. 7 от решението, за водноелектрическите централи с мощност под 10 мВт, въведени в търговска експлоатация преди 19 юни 2007 г., е определена преференциална цена за произведената от тях електроенергия в размер на 112. 48 лв./мВтч.

В частта по т.7 решението е обжалвано от търговски дружества - производители на електрическа енергия. С влязло в сила Решение 2126 от 13.02.2013 г. по адм. дело 5492/2011 г. по описа на тричленен състав на Върховния административен съд, потвърдено с Решение 16953/17.12.2013 г. по адм. дело 7175/2013 г. по описа на петчленен състав на Върховния административен съд, оспорената част, т.е. т. 7, от Решение Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР е отменена и административната преписка е върната на Комисията за ново разглеждане. Съдът е приел, че е налице нарушение на закона, тъй като административният орган е въвел допълнителен разграничителен критерий за цената на електрическата енергия, произведена от възобновяеми енергийни източници и водноелектрически централи с мощност до 10 мВт, при липсата на фактически и правни основания за това разграничение.

След отмяната на решението ДКЕВР е приела Решение Ц-5 от 20.02.2015 г., с което е определила, считано от 01.04.2011 г., същата преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от съществуващи ВЕЦ с инсталирана мощност до 10 МВт по смисъла на § 2, ал. 1, т. 1 ПЗР на ЗВАЕИБ 112. 48 лв./МВтч, без ДДС, при средногодишна продължителност на работа 2500 часа. Това решение също е отменено с влязло в сила Решение 4039/15.06.2017 г. на АССГ по адм. дело 2596/2015 г., потвърдено с Решение 13785/12.11.2018 г. на ВАС по адм. дело 12851/2017 г., и преписката отново е върната на административния орган за ново произнасяне и отнасяне на спорните водноелектрически централи към групите, по посочените критерии от т. 1 до 6 в Решение Ц-010/3 0.03.2011 г. на Комисията и при съобразяване на изложените в мотивите указания по тълкуването и прилагането на закона. Изрично в мотивите на съда е посочено, че неправилно АССГ е дал указания за отнасяне на спорните водноелектрически централи към групите, по посочените критерии от т. 1 до 6 в Решение Ц-010 от 30.03.2011 г. на КЕВР, тъй като това решение в частта по т. 1 т. 6 е влязло в сила, породило е правни последици и не може да бъде променяно въз основа на обжалването на друга точка т. 7, а в случая и на друго решение Ц-5 от 20.02.2015 г. Поради това съдът е постановил, че при връщането на преписката за ново произнасяне, административният орган, в съответствие с принципа за съразмерност по чл. 6 АПК, следва сам да избере законосъобразната възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото.

При връщането на административната преписка при КЕВР е прието Решение Ц-14 от 03.04.2019 г., с което Комисията е определила, считано от 01.04.2011 г., преференциална цена в размер на 112. 48 лв./МВтч, без ДДС, при средногодишна продължителност на работа 2500 часа, за изкупуване на електрическа енергия, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност под 10 МВт, които са въведени в експлоатация до влизане в сила на ЗВАЕИБ (отм.). Следователно, за исковия период определената преференциална цена е в размер на 112. 48 лв./МВтч.

С поредното съдебно Решение 5129 от 23.07.2019 г., постановено по адм. дело 4506/2019 г. от АССГ е прогласена нищожност на Решение Ц-14 от 03.04.2019 г. на КЕВР на осн. чл. 177, ал. 2 АПК (което към настоящият момент е потвърдено с Решение 492 от 14.01.2021 г., постановено по адм. дело 13432/2019 г. на тричленен състав на ВАС, трето отделение). А към момента предмет на преценка за законосъобразност пред съдилищата е и последващото Решение Ц-12 от 26.03.2021 г.

По делото пред АССГ, приключило с обжалваното в настоящо касационно производство съдебно решение, е назначена, изслушана и приета като неоспорена от страните, комплексна съдебна експертиза, която АССГ е кредитирал изцяло, доколкото същата отговаря обективно и точно на поставените въпроси, позовавайки се (в техническата част) и на документи (разрешително за водовземане, разрешение за ползване), които представляват стабилни индивидуални административни актове, а истинността им не е оспорена от ответника.

Въз основа на тази фактическа установеност и след обстоен анализ на приложените писмени доказателства административният съд е направил извод, че предявените искове са неоснователни, тъй като ищецът не се е справил с доказателствената тежест и не е установил наличието на всички изискуеми елементи от фактическия състав на имуществената отговорност на държавата по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ. Налице е само първата от тези предпоставки отменени, като незаконосъобразни административни актове, от които се твърди да са настъпили претендираните вреди. Не е доказано наличието на останалите комулативно изискуеми предпоставки, а именно: вреди и пряка и непосредствена причинна връзка между отменените актове и претендираните от ищеца вреди.

Същественото в случая е: 1. Че при двете съдебни отмени на ценовото решение на ДКЕВР преписката е върната на специализирания орган за ново произнасяне; 2. Решенията не засягат въпроса към коя ценова категория принадлежи процесната ВЕЦ Разлог; 3. С връщането на преписката за ново произнасяне от административния орган се възстановява висящността на административното производство по издаване на административния акт и не се слага край на производството, започнало пред административния орган. 4. Към датата на устните състезания по делото, а и за целия исков период има действие регламентация, определяща преференциалната цена за изкупуване на ел. енергия в размер на 112. 48 лв. за МВтч.

Във връзка със соченото в исковата молба основание за неправилна категоризация в зависимост от вида на ВЕЦ, съдът е отбелязал, че определянето на преференциални цени не означава, че на производителите на електрическа енергия от ВЕЦ се забранява да продават (да договарят продажби) на тази енергия на други цени, различни от преференциалната. С двете процесни Решение Ц-010/30.03.2011 г. и последващото Решение Ц-5/20.02.2015 г. на ДКЕВР, Комисията е определила именнопреференциални цени за продажба на електрическа енергия, произведена от възобновяеми или алтернативни енергийни източници, с изключение на енергията, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 MW. Съдът е приел, че така определените преференциални цени са общи и касаят конкретните субекти адресати на решенията, диферинцирани (субектите), според категорията на ВЕЦ, в зависимост от техническите й характеристики - нисконапорни, руслови; деривационни и подязовирни, с годишен изравнител. Според съда каква е категорията на ВЕЦ Разлог е предмет на доказване от страна на конкретния производител Погледец-Лесинвест ЕООД, пред крайния снабдител или обществения доставчик, с който производителят е сключил договор за продажба на произведената енергия. Приел е, че дружеството не е било ограничено от императивни норми на решенията на ДКЕВР, като е разполагало с възможността да противопостави притежаваните разрешения разрешително за водовземане и разрешението за ползване на обекта, и така да обоснове твърдението си, че преференциалната цена, на която следва да бъде изкупувана произведената от ВЕЦ Разлог електрическа енергия е тази по т. 3 от Решение Ц-10/30.03.2011 г. (178, 68 лв./МВтч), а не цената по т. 7 (отменена) 112, 48 лева/МВтч. Заключил е, че отменената т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. не е ограничавала Погледец-Лесинвест ЕООД да договори с ЧЕЗ Електро България на цената, определена с т. 3 от решението.

На следващо място, ищецът е следвало да докаже, че визираните в исковата молба неблагоприятни последици са настъпили единствено поради отмяната на т. 7 от решенията на ДКЕВР, респ. КЕВР, което той не е успял да стори.

На трето място съдът не е установил и наличието на третия от комулативно изискуемите елементи от фактическия състав на приложимата правна норма пряка и непосредствена причинна връзка между отменените административни актове и твърдяните имуществени вреди, защото: 1. Изкупуването на електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници, се осъществява не на свободния пазар, а по регулирани от ответника цени. Тази цена се прилага в отношенията между производителя и крайния снабдител, поради което не може да се приеме, че ищецът търпи вреди под формата на пропуснати ползи, пряко следващи от отмяната на т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР и 2. Класификацията на отделните производителите на електроенергия не е в правомощията на ответника, който определя само различните групи производители, както изрично е посочено в негово становище от 05.05.2011 г. Отмяната на т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР сама по себе си не обуславя попадането на ищеца в друга категория, респ. от т. 1 до т. 6. Подобна класификация още по-малко може да бъде извършена със съдебен акт въз основа на заключението на комплексната съдебна експертиза в техническата й част. Категоризацията си производителите следва да защитават при сключването на договорите с електроразпределителните дружества, задължителни по силата на чл. 31, ал. 2 ЗЕВИ. Това изрично е установено в договорите за изкупуване на ел.енергия, въз основа на двустранно представени от двете страни по договора декларации и други документи. По този начин изкупуването на произведената от ищеца ел. енергия по цена от 112. 48 лв./МВтч не само се явява опосредено от наличието на сключен договор, но и от волята и представените от самото заинтересовано лице (купувач) документи, послужили като основание за сключване на договора за изкупуване на ел. енергия. Наличието на договорно правоотношение по изкупуване на електрическата енергия по преференциални цени между производител и краен снабдител означава, че същото зависи и от поведението на трето лице. По този начин е прекъсната пряката причинно-следствена връзка, доколкото възможността за продажба на различна цена зависи и от поведението на това трето лице.

Решението е валидно, допустимо и правилно.