Решение № 6658 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9642/2018 г.

Решение № 6658 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9642/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "168 часа" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ЕИК 831400025, подадена чрез процесуален представител срещу решение № 2546 от 16.04.2018 г. постановено по административно дело № 7356 по описа за 2017 г. на Административен съд - София - град (АССГ).

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че приемайки неправилно, че процесната и по-ранната марки не са сходни, съдът е стигнал до неправилен краен извод, че в случая липсва вероятност от объркване. Вземайки предвид словния характер на марката, съдът е трябвало да отчете неотносимостта на анализ на кавички, разположение на думи, удебеляване на думи и т. н. Двете марки пораждат смислова асоциация с едно и също – уникални, удивителни обекти на територията на Република България. Фокусът за сходство следва да е между приликите, а не между разликите. Изводите на съда, че елементите "24-те" и "национална кампания" са отличителни елементи на марката противоречат на Методическите указания на Патентно ведомство (МУ), т. 3.4.5. Елементите на словните марки не подлежат на деление на доминиращи и недоминиращи – т. 2.2.2 от МУ. Неправилното приемане от страна на първоинстанционния съд, че неотличителните елементи в марките са отличителни, е довело и до неправилен извод, че тези елементи не е следвало да бъдат игнорирани в преценката за сходство на марките. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Представен е списък на разноските. Ответникът - Председател на Патентно ведомство на Република България, чрез процесуалния си представител изразява становище за основателност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение.

Ответникът – "Стандарт Нюз" АД чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

С решението на АССГ е отменено по жалба на "Стандарт Нюз" АД Решение № 22/16.03.2017 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България в частта, с която е заличена регистрацията на марка с рег. № 80829 Национална кампания "Чудесата на България", словна, за услугите "организиране на конкурси, организиране на изложби с културни или развлекателни цели, информационни услуги в областта на развлеченията" (клас 41), отхвърлена е жалбата на "168 ЧАСА" ЕООД срещу Решение № 22/16.03.2017 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България в частта, с която е отхвърлено искането за заличаване на регистрацията на марка рег. № 80829 Национална кампания "Чудесата на България", за услугите в клас 35 на МКСУ "организиране на изложби с търговска и рекламна цел; отдаване под наем на рекламно пространство; рекламиране чрез афиш" и клас 41 от МКСУ "он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания; издаване на книги" и са присъдени разноски с оглед изхода на спора.

За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна следното:

Производството пред ПВ е започнало с искане за заличаване вх. № 137870/29.07.2015 г. подадено от "168 ЧАСА" ЕООД. Иска се частично заличаване на регистрацията на марка рег. № 80829 Национална кампания "Чудесата на България" - словна, за услугите в клас 35 "организиране на изложби с търговска и рекламна цел; отдаване под наем на рекламно пространство; рекламиране чрез афиш" и всички услуги от клас 41 от МКСУ, за които е регистрирана. Искането е направено на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 и чл. 26, ал. 5, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 6 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). В искането е посочено, че "168 ЧАСА" ЕООД е действителният притежател на нерегистрирана марка, която е заявена за регистрация след приоритетната дата на атакуваната марка, но се използва преди нея на територията на България, а именно словна марка вх. № 137306 "24-те чудеса на България", заявена за регистрация по реда на ЗМГО на 15.06.2015 г. за стоки и услуги в клас 16, 38, 41. Изложени са подробни съображения, че марка рег. № 80829 Национална кампания "Чудесата на България" е сходна на нерегистрираната марка на "168 ЧАСА" ЕООД и е регистрирана в класове 35 и 41 за услуги, идентични или сходни на услуги в клас 41, за които нерегистрираната марка е използвана преди приоритетната дата на атакуваната марка. Към искането са приложени доказателства във връзка с използването на нерегистрираната марка. От тях се установява, че в броя от 31.12.2005 г. на вестник "24 часа" е публикувано съобщение, че има идея за подредба на класация на 24 чудеса на България, по повод непопадането на български обекти в световно допитване за определяне на 7 - те нови чудеса на света. В брой на вестник "24 часа" от 03.01.2006 г. е публикуван първия талон за участие във вота за определяне на 24 - те чудеса на България. От представените доказателства се установява, че участието в конкурса се е осъществявало чрез попълване на талони, които са публикувани във вестник "24 часа". Конкурсът е коментиран от археолози и учени. Включила се е и Държавната агенция по туризма. Публикувани са различни статии, издаден е календар, книга, създадени са филм, организиран е фотоконкурс, изложби, проектът е представян на туристически борси.

Въз основа на представената библиографска справка, първоинстанционният съд е установил, че марката Национална Кампания "Чудесата на България" е регистрирана на 29.05.2012 г., а е заявена на 24.02.2011 г. за стоки и услуги от клас 35, 38, 41. За регистрацията на марката са представени още Свидетелство за регистрация на марка от 27.06.2012 г. и доказателства за проведеното производство по регистрация.

Със Заповед № 384/4.08.2015 г. на председателя на ПВ е назначен състав с членове трима държавни експерта и двама експерт юристи, които да изготвят становище за вземане на решение по искането.

С писма изх. № СПО 80829/5.08.2015 г. и изх. № СПО 80829/13.08.2015 г. искането за заличаване на регистрацията е изпратено на притежателя на марката, като му е предоставен срок за становище. Писмото е получено от адресата на 14.08.2015 г. На 17.11.2015 г. (вх. № 1313612) "Стандарт Нюз" АД са депозирали становище по искането. Посочили са, че то е недопустимо, тъй като нито към датата на заявяване на марката, нито към датата на регистрацията и, нито в срока за подаване на опозиция, молителят е имал заявка за регистрация на нерегистрираната марка "24-те чудеса на България". Изразено е становище, че с оглед заявената дата на използване на марката и твърдяната датата на подаване на искането за регистрация на марката, искателят злоупотреба с право, предвид подадена от "Стандарт Нюз" АД опозиция срещу регистрация на словна марка "Чудесата на България" в кл. 16. Посочено е и, че искането за заличаване на марката е погасено по давност, тъй като са изтекли повече от 5 години от първоначалното използване на марката. Твърди се и, че молителят в продължение на 5 години е търпял използването на марката от "Стандарт Нюз" АД и няма право да се противопоставя на използването и. Изложени са и съображения за неоснователност на искането. В тази връзка се твърди, че не е налице сходство между знаците и на база интензивното и дългосрочно използване на марката и нейната известност не е възможно да се стигне до вероятност за объркване на потребителите, вкл. свързване с нерегистрираната марка на "168 ЧАСА" ЕООД. Към възражението са представени многобройни доказателства за използване на марката от юли 2010 г., доказателства за издадени и продадени книги под марката "Чудесата на България", издадени рекламни материали с марката, излъчен спектакъл под марката, продуцирани от дружеството, извадки от броеве на вестник "Стандарт" за периода 2010-2015., съдържащи публикации под марката "Чудесата на България".

С писмо изх. № СПО 80829/20.11.2015. възражението е изпратено на подателя на искането и получено от него на 24.11.2015 г., като е предоставен срок за становище. Такова е депозирано с вх. № 1315341/15.12.2015 г.

От представената библиографска справка се установява, че с вх. № 131322/17.02.2014 г. от "Вестникарска група България" ООД е заявена регистрация на словна марка ЧУДЕСАТА НА БЪЛГАРИЯ за стоки и услуги от клас 16.

Видно от представената библиографска справка с вх. № 137306/15.06.2015 г. от "168 ЧАСА" ЕООД е подадена заявка за регистрация на марка словна "24-те чудеса на България" за стоки и услуги от клас 16, 38, 41.

Въз основа на заключението на вещото лице Цветкова в първоинстанционното производство е установено, че тази марка е вече регистрирана. След служебна справка в публичния бюлетин на ПВ съдът е установил, че марката е регистрирана на 14.09.2016 г. Доколкото към датата на подаване на искането за заличаване, марката не е била регистрирана, а и регистрацията не е била отчетена в оспорваното решение, съдът в решението си е приел, че ще я преценява като нерегистрирана към датата на подаване на искането за заличаване на процесната марка.

Назначеният със Заповед № 384/4.08.2015 г. състав е изготвил становище по подаденото искане, с което е предложил решение на основание чл. 46, ал. 5 ЗМГО да се заличи регистрацията на марка с рег. № 80829 Национална Кампания "Чудесата на България", словна, за услугите "организиране на конкурси, организиране на изложби с културни или развлекателни цели, информационни услуги в областта на развлеченията" (клас 41). На основание чл. 46, ал. 4 ЗМГО да се отхвърли като неоснователно искането за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 80829 Национална Кампания "Чудесата на България", словна, за услугите от клас 35 на МКСУ "организиране на изложби с търговска и рекламна цел; отдаване под наем на рекламно пространство; рекламиране чрез афиши" и услугите от клас 41 "он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания; издаване на книги; производство на радио и телевизионни програми; продукция на шоу програми (шоу продукции); организиране и провеждане на концерти; представления на живо; производство на видеофилми; телевизионни развлечения; организиране на спортни състезания".

На 16.03.2017 г. е постановено процесното решение, с което на основание чл. 46, ал. 5 ЗМГО е заличена регистрацията на марка с рег. № 80829 Национална Кампания "Чудесата на България", словна, за услугите "организиране на конкурси, организиране на изложби с културни или развлекателни цели, информационни услуги в областта на развлеченията" (клас 41). На основание чл. 46, ал. 4 ЗМГО е отхвърлено като неоснователно искането за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 80829 Национална Кампания "Чудесата на България", словна, за услугите от клас 35 на МКСУ "организиране на изложби с търговска и рекламна цел; отдаване под наем на рекламно пространство; рекламиране чрез афиши" и услугите "он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания; издаване на книги; производство на радио и телевизионни програми; продукция на шоу програми (шоу продукции); организиране и провеждане на концерти; представления на живо; производство на видеофилми; телевизионни развлечения; организиране на спортни състезания" (клас 41).

За доказване компетентността на издателя на акта по делото са представени Заповед № 118/13.03.2017 г. на председателя на ПВ и Заповед № 118/13.03.2017 г. на председателя на ПВ. От същите се установява, че заместник - председателят на ПВ е замествал председателя на ПВ и е изпълнявал функциите на председател на ПВ за периода 14.03.2017 г. - 16.03.2017 г. вкл.

По делото са приети и изслушани две единични съдебно - маркови експертизи /СМЕ/. От СМЕ изготвена от вещото лице инж. М. Цветкова се установява следното:

1. Словната марка Национална Кампания "Чудесата на България" е била променена в сравнение със заявката за регистрация и е регистрирана във вида: Национална Кампания "Чудесата на България" (кавичките са само горни - бележка на съдията).

1. И двете марки са словни смислови изрази изписани на български език и съставени, за да влияят чрез съдържанието им. Използването им е само в националния пазар на езика на масовите потребители. Нерегистрираният знак "24-те чудеса на България" е словен израз, представляващ смислово съчетание от членувана двуразрядна цифра и три думи. Регистрираната марка Национална Кампания "Чудесата на България" е комбинирана марка, съдържаща словен израз, представляващ смислово съчетание от пет думи с удебелени букви (болд), подредени една под друга в два равни реда, като думите от долния ред са оградени от образни елементи, различни от букви - кавички, позиционирани по различен от правилният за използването и обичайният за възприемането им начин.

1. По-ранният знак "24-те чудеса на България" и по-късната марка Национална Кампания "Чудесата на България" притежават различни собствени индивидуализиращи характеристики, поради което по-късната марка не е сходна на по-ранният знак. По-ранния знак "24-те чудеса на България" в съзнанието на българският потребител носи послание за наличие на избор от много предложения, за подбор и класиране с подреждане до запълването на ограничените 24 броя от тях; за вече избрани членуваните точно 24 обекта с определено значение (чудеса) - нито повече от 24 броя, нито по-малко от 24 броя, което трябва да се съблюдава. От популяризирането му привлеченият и заинтересуван потребител търси и намира правилата в едноименен вестник, научава кой избира и как избира и взема информирано своето решение да участва - т. е. посланието включва индивидуално участие със собствена оценка на обекти за класация. Общото звучене на целия израз е равно, като съобщение, обявление на вече определен резултат - брой обекти (чудеса) от определена територия. Същият съдържа особена начална част - двуразрядна цифра 24 - те, членувана, каквато не е обичайно употребявана в изрази и в словесната комуникация на населението.

Фонетичното й произнасяне е различно от произнасяне на дума, то е по-бавно и изисква предварителна нагласа за отчетлива разделна чуваемост на двете цифри и следващото им членуване. Поради това тази особена начална част носи и фразовото ударение. При слуховото възприемане на израза с несвойственото начало - двуразрядна членувана цифра, той самостоятелно задържа вниманието, прави впечатление. Релевантиният кръг потребители ще могат да направят бързо връзка между по-ранният знак и популярен вестник, тъй като техните отличителни елементи са в началото им и са еднакви. По-късната марка е построена в два реда с обособена долна част в кавички. Този похват има въздействие да отдели и придаде значение на обособената долна част като важна: представлява титул, хединг, заглавие, тематично показващ насоката, по която се провежда мащабна дейност - тук тя е доминираща част. В този си вид по-късната марка носи послание за кампания с национален обхват и ясна ориентираност при отсъствие на състезаване или избор на нещо, без класиране и без количествено ограничение на инициативата. Посланието е за индивидуално участие по организационни правила. Общото звучене на целият израз е подканващо информиране за съществуваща организирана дейност с национален обхват и с обявената тематика. Началната част на тази марка е от две свързани думи - прилагателно към съществителното, които звучат равномерно. Тяхното фонетично звучене е познато в говоримия език и възприемането им от българските потребители е обичайното. След произнасяне на тази първа част се прави пауза, предизвикана от отделеното (от кавички) произнасяне на следващият титул, тематично поясняващ първата част на марката. Паузата е важен компонент на интонацията, тя предизвиква прекъсване на звученето и увеличаване на общото му времетраене. При завършване на цитат от кавички накрая тонът е повишен. Същата динамика на речевия поток в цялост се възприема при слушането. Слуховото възприемане притежава силна собствена отличителност. Еднаквата дума в текста на двата словни израза - чудеса и чудесата (сходно звучене) - то тя е смислово и интонационно свързана с останалите думи в съответният израз и не може да се тълкува като водеща до фонетично сходство между тях. Сравняваните два словни израза имат еднакъв завършек - на България - с еднакво фонетично звучене. Този завършек не е типично окончание. И двата израза съдържат на края си еднакво наименование като притежателна част: на България - което не е тяхна обща отличителност. Частта "на България" не показва произход на услугите или извършителя им и принадлежи на всички. Вещото лице посочва, че има около 80 броя марки със същия завършек. Причината е, че то не може да означава съществуването на свързаност между притежателите им. Няма и визуално сходство между изразите на двете марки. По-ранният знак е построен на един ред като съчетание от различен вид елементи: на първа позиция членувана правилно с тире двуразрядна цифра, последвана от три думи, с обща дължина от 4 броя елемента. Визуалната особеност на по-ранният знак е началото му с цифра - 24-те, което е отличителният елемент на този знак. Регистрираната марка е построена графично, като образно представя куплет от два реда, съдържащ съчетание от различен вид елементи: пет удебелени думи с контрастно излъчване, равномерно подредени една под друга, като думите от долния ред са оградени от кавички, изобразени по различен начин от правилният им за възприемане. Общата дължина е разпределена на 2 реда, с по 2 и по 4 елемента, общо 6 броя елементи. Поместеният в ред от куплет и в кавички удебелен текст "Чудесата на България" е доминиращ елемент на по-късната марка - благодарение на графичното си представяне и позициониране той обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите.

1. Услугите от класове 35 и 41 на по-късната марка и на по- ранния знак не са конфликтни.

1. Горните кумулативни законови изисквания определят НЕвъзможността да съществува вероятност за объркване на потребителите, което да включва свързване на по-късната марка с по - ранният знак по някакъв показател.

От СМЕ изготвена от вещото лице инж. В. Велянова се установява следното:

1. Регистрираната марка № 80829 "НАЦИОНАЛНА КАМПАНИЯ "ЧУДЕСАТА НА БЪЛГАРИЯ" е словна, без претенции за визия и цвят и представлява словосъчетание с определен смисъл от пет думи. Първите две думи "НАЦИОНАЛНА КАМПАНИЯ" имат по-скоро описателен характер и насочват към вида и обхвата на услугите, които се предоставят с марката. Отличителният елемент в състава на марката се явява словосъчетанието от трите последващи думи "ЧУДЕСАТА НА БЪЛГАРИЯ". Нерегистрираният знак "24-те чудеса на БЪЛГАРИЯ", представлява словосъчетание от думи с определен смисъл, без особена визия, изписано по стандартен начин, като при изписването на първите думи са използвани цифри. Така представеният начален елемент "24-те" има указателен характер и определя точно количество. Отличителният елемент в състава на нерегистрирания знак се явява словосъчетанието от трите последващи думи "ЧУДЕСА НА БЪЛГАРИЯ". Словните елементи "ЧУДЕСАТА НА БЪЛГАРИЯ" и "ЧУДЕСА НА БЪЛГАРИЯ" са отличителните елементи на всяка от марките, тези които ще останат в съзнанието на потребителите и имат способността да отличат стоките и/или услугите на нейния притежател. Налице е визуално сходство между словните елементи "ЧУДЕСАТА НА БЪЛГАРИЯ" и "ЧУДЕСА НА БЪЛГАРИЯ", включени в състава на регистрираната марка и нерегистрирания знак, които с изключение на членуването на думата "чудеса" при регистрираната марка, се изписват с едни и същи букви по един и същи начин. Наличието на фонетично сходство се основава на словните елементи "ЧУДЕСАТА НА БЪЛГАРИЯ" и "ЧУДЕСА НА БЪЛГАРИЯ", включени в състава на регистрираната марка и нерегистрирания знак, които с изключение на членуването на думата "чудеса", се произнасят по един и същи начин. Регистрираната марка № 80829 "НАЦИОНАЛНА КАМПАНИЯ "ЧУДЕСАТА НА БЪЛГАРИЯ", и нерегистрираният знак "24-те чудеса на БЪЛГАРИЯ" представляват словосъчетания с определен смисъл - нещо специално, нещо удивително, нещо уникално, присъщо само за БЪЛГАРИЯ, независимо от уточнението "национална кампания" или указанието "24-те". Услугите от клас 41 на марка рег. № 80829 "НАЦИОНАЛНА КАМПАНИЯ "ЧУДЕСАТА НА БЪЛГАРИЯ": развлечение; културна дейност; публикация на книги; издаване на книги; информационни услуги в областта на развлеченията; организиране на конкурси; организиране на изложби с културни или развлекателни цели; он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания; издаване на книги, както и услугите от клас 35 на същата марка: организиране на изложби с търговска и рекламна цел; отдаване под наем на рекламно пространство; рекламиране чрез афиш, са идентични и сходни на услугите, за които нерегистрираният знак "24-те чудеса на БЪЛГАРИЯ" е използван. Поради наличието на сходство между регистрираната марка и нерегистрирания знак, както и на идентичност и сходство на услугите, за които е регистрирана марката, съответно използван нерегистрираният знак, съществува вероятност за объркване на потребителите, изразяващо се в свързване на регистрираната марка с нерегистрирания знак.

1. От преценка на множество фактори, като естеството на услугите, тяхното предназначение, начин на предлагане, допълващи се и/или спомагателни услуги, се обосновава наличието на сходство между услугата в клас 41 "организиране на изложби с културни или развлекателни цели", за която се твърди, че нерегистрираната марка е действително използвана в търговската дейност и услугите "организиране на изложби с търговска и рекламна цел; отдаване под наем на рекламно пространство; рекламиране чрез афиши" в клас 35.

1. Изхождайки от преценка на множество фактори, като естеството на услугите, тяхното предназначение, начин на предлагане, допълващи се и/или спомагателни услуги и пр., се обосновава наличието на сходство между услугите в клас 41 "публикации на книги; издаване на книги", за които се твърди, че нерегистрираната марка е действително използвана в търговската дейност и услугите "онлайн публикуване на електронни и периодични издания" в същия клас.

1. При сравнение на отличителния елемент на регистрираната марка "ЧУДЕСАТА НА БЪЛГАРИЯ" с отличителният елемент на използвания знак "ЧУДЕСА НА БЪЛГАРИЯ", е налице сходство между регистрираната марка и нерегистрирания знак. Съдът е кредитирал СМЕ на вещото лице инж. инж. М. Цветкова като обоснована и компетентна относно наличието/липсата на сходство между нерегистрираната марка "24-те чудеса на България" и регистрираната марка Национална Кампания "Чудесата на България". Вещото лице е сравнявало регистрираната марка, във вида в който е регистрирана, отчитайки особеното положение на кавичките, разполагането на изразите в марката на два реда. Вещото лице инж. Велянова не е посочила, че е отчела тези особености. Макар и двете марки да имат еднакъв елемент - чудеса на България (като при регистрираната марка изразът "чудеса" е членуван) съдът е приел, че цялостното възприемане на марките е различно. Възприемането (смислово, фонетично и визуално) на двете марки насочват към различни асоциации. При нерегистрирания знак към класация с точно определен брой обекти (чудеса), които могат да се включат в нея. При регистрираната марка асоциацията не е за класация, а за посочване на всички обекти (чудеса) който могат да се срещнат в България. От доказателствата по делото, вкл. посоченото и от двете вещи лица, съдът е установил, че това е била и идеята на организирания от вестник "24 часа" конкурс по подобие на организирания международен конкурс 7-те чудеса на света. При марката Национална кампания "Чудесата на България" началният израз "Национална кампания" сочи към определяне на всички "чудеса", които да се включат в кампанията, без да се прави някаква класация по - важност между тях. Двете марки притежават силна собствена отличителност. Съдът е счел, че началото на двете марки "24-те" и "Национална кампания" имат отличителна роля при фонетичното и смислово възприемане на двете марки. Общото звучене на марките не навежда за принадлежност към едно и също лице, като в тази връзка следва да се отчете факта, че нерегистрираният знак и регистрираната марка се използват отдавна и в съзнанието на релевантния кръг потребители са се утвърдили като отделни такива, на несвързани лица. С оглед изложеното съдът не е кредитирал заключението на вещото лице Велянова относно отличителния елемент при двете марки (чудеса на България и Чудесата на България) и наличието на сходство между тях. Изразът "България" не може и не следва да се преценява като такава част от марката, която води до нейната отличителност (аргумент от чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО). Остава само изразът "чудеса"/"чудесата". Те обаче следва да се възприемат като продължение на началото на изразите. Именно поради това съдът е приел, че началните изрази и на двете марки са доминиращият елемент, който съществено ги отличава една от друга, тъй като носи целеното от създателите им посланието на марката/знакът. Изключването на елементите "24-те" и "Национална кампания" от цялостното възприемане на марките обезсмисля смисъла на марките, с който те са създадени. Общият елемент в марките - "чудеса на България" смислово се пояснява от другите елементи на марката, което пояснение в крайна сметка съществено ги отличава една от друга. Предвид липсата на сходство между двете марки не съществува вероятност за объркване на потребителите, което да включва свързване на по - късната регистрирана марка с по - ранната нерегистрирана марка. Като с оглед на това първоинстанционният съд не е кредитирал заключението на вещото лице Велянова. Вероятността от объркване на потребителите е свързана с наличието на идентичност или сходство между марките. Поради тази причина съдът не е кредитирал заключението на втората СМЕ относно наличието на сходство между услугите в клас 35 и 41.

При така установените факти, от правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът е приел, че решението в частта му, с която е заличена регистрацията на марка рег. № 80829 Национална Кампания "Чудесата на България", словна, за услугите "организиране на конкурси, организиране на изложби с културни или развлекателни цели, информационни услуги в областта на развлеченията" (клас 41) е постановено в противоречие с материалния закон и следва да се отмени. В частта, с която е отхвърлено като неоснователно искането за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 80829 Национална Кампания "Чудесата на България", словна, за услугите от клас 35 на МКСУ "организиране на изложби с търговска и рекламна цел; отдаване под наем на рекламно пространство; рекламиране чрез афиши" и услугите от клас 41 "он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания; издаване на книги, съдът е приел, че административният акт съответства на материалния закон.

Съставът на АССГ е обосновал извод за допустимост на искането на "168 часа" ЕООД след като е установил, че последният се легитимира като действителен притежател на нерегистрирана по – ранна марка "24-те чудеса на България", която се използва в търговската дейност на територията на Република България и за нея е подадена заявка за регистрация.

След анализ на разпоредбата на чл. 12, ал. 6 ЗМГО, първоинстанционният съд е приел, че не е налице четвъртата предпоставка на посочената разпоредба, тъй като липсва сходство/идентичност между двете марки и не съществува вероятност за объркване на потребителите, което да включва свързване на по-късната регистрирана марка с по-ранната нерегистрирана марка.

Решението е правилно като краен резултат.

В съответствие с чл. 26, ал. 3, т. 1 ЗМГО, регистрацията на марка се заличава когато марката е регистрирана в противоречие с чл. 12. Искане по ал. 3 може да се подаде по т. 1 - от лицата по чл. 38б, ал. 1, които не са упражнили правото си да подадат опозиция по чл. 38б или опозицията им е отхвърлена като недопустима (чл. 26, ал. 5 ЗМГО). Между лицата по чл. 38б, ал. 1 ЗМГО е и действителният притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Република България и за нея е подадена заявка за регистрация.

В случая е подадено искане за заличаване на процесната марка от "168 ЧАСА" ЕООД, който твърди, че е действителният притежател на нерегистрираната марка "24-те чудеса на България", словна, като е подадена заявка за регистрация на марката на 15.06.2015 г.

Процесната марка е заявена на 24.02.2011 г.

Съгласно чл. 12, ал. 6 ЗМГО, при опозиция, подадена от действителния притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Република България, не се регистрира марка, чиято дата на подаване е по-късна от датата на действителното търговско използване на нерегистрираната марка.

Анализът на посочените разпоредби сочи, че релевантни в случая са следните обстоятелства: 1. нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Република България от нейния действителен притежател; 2. използването на нерегистрираната марка да е действително търговско използване; 3. действителното търговско използване на нерегистрираната марка да предхожда датата на заявяване на по-късната марка и 4. идентичност или сходство между нерегистрираната марка и марката, чието заличаване се иска и идентичност или сходство на стоките/услугите, обект на марките, която може да доведе до вероятност от объркване на потребителите.

Тук следва да бъде отбелязано, че изискването по чл. 38б, ал. 1 ЗМГО за нерегистрираната марка да е подадена заявка за регистрация преди подаване на искането за заличаване, е предпоставка за допустимост на искането, а не за неговата основателност, както неправилно е приел първоинстанционният съд.

Законодателят, в чл. 17, ал. 4 от Наредбата за реда за оформяне, подаване и разглеждане на опозиции по Закона за марките и географските означения (Наредбата), изрично е регламентирал подлежащите на оценка факти и обстоятелства при установяване на използване в търговската дейност на нерегистрираната марка. Видно от съдържанието на законовите норми, е налице различие между понятията "използване в търговската дейност/действително търговско използване" по смисъла на чл. 12, ал. 6 и "използване в търговската дейност/реално използване" по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО. Ето защо, относимата правна норма на чл. 12, ал. 6 ЗМГО във вр. с чл. 17, ал. 4 от Наредбата не съдържа изискване използването на марката в търговската дейност да е единствено и само от притежателя на нерегистрираната марка, поради което цитираната от първоинстанционния съд съдебна практика в тази насока е неотносима.

Спорният по делото въпрос е съществува ли идентичност или сходство между нерегистрираната марка и марката, чието заличаване се иска и идентичност или сходство на услугите, обект на марките, която може да доведе до вероятност от объркване на потребителите. Като цяло, общата преценка за сходство на процесната и нерегистрираната марка трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 23).

Следва да бъде отбелязано, че процесната марка "Национална кампания "Чудесата на България" е словна. Това се установява от представените по делото писмени доказателства, а именно: заявката за регистрация на марката и свидетелството и за регистрация. Нерегистрираната марка "24-те чудеса на България", също е словна, като този факт се установява от представената по делото библиографска справка.

Относно сходството на марките:

Визуалното сходство при словни марки се определя изключително от дължината на думите, брой еднакви букви, срички или думи, строеж на думите и др. Приликите между марките са словните елементи "чудесата на България", включени в състава на процесната марка и "чудеса на България", включени в състава на нерегистрираната марка, които с изключение на членуването на думата "чудеса" при процесната марка, се изписват с едни и същи букви, по един и същи начин. Разликите са в началото на сравняваните марки, процесната започва със словния елемент "Национална кампания", а нерегистрираната с цифра, която е членувана "24-те". При сравняване на марките в тяхната цялост, визуалното сходство е около средна към ниска степен и категорично липсва идентичност, както неправилно е приел административният орган.

По отношение на фонетичното сходство, правилно първоинстанционният съд е приел, че последното е в ниска степен.

Съгласно т. 2.2.1. 1. от Методическите указания за прилагане на чл. 12 от Закона за марките и географските означения (МУ), оценката на фонетичното сходство се основава на звученето на марките, определено от дължината на думата, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата, като се отчита началото на думата, типични окончания и типични звукосъчетания в средата на думата.

Независимо, че последните три думи от сравняваните марки са почти идентични ( с изключение на членуваната дума "чудеса"), началото на марките е различно. Нерегистрираната марка съдържа особена начална част, цифрата 24, членувана, каквато не е обичайно употребявана в изрази и в словесната комуникация на населението. Фонетичното й произнасяне е по-бавно и изисква предварителна нагласа за отчетлива разделна чуваемост на двете цифри и следващото им членуване, като тази част от марката носи и фразовото ударение и задържа вниманието, прави впечатление. При словните елементи, първата част на думата е тази, която преимуществено привлича вниманието на потребителя и поради тази причина ще бъде запомнена по-ясно от останалата й част. Различното начало на думите има значително влияние върху цялостното впечатление създавано от марките и намалява сходството между тях (т. 2.2.2. 2 МУ). По изложените съображения, изводът на административния орган за наличие на почти пълно фонетично съвпадение е неправилен.

По отношение на смисловото сходство между марките, правилни са изводите на първоинстанционния съд за сходство в ниска степен. По-ранният знак "24-те чудеса на България" в съзнанието на българския потребител носи послание за избор от няколко предложения за подбор и класиране и за вече избрани и класирани 24 броя "чудеса". Началният израз в процесния знак "Национална кампания" акцентира към определяне на всички чудеса, които да се включат в кампанията, без да се прави класация по важност.

От гледна точка на общото впечатление, създадено от разглежданите марки, наличието на визуално сходство в средна към ниска степен, фонетично и смислово сходство в ниска степен, може да се направи извод, че сходството между тях е слабо.

Относно сходството или идентичност на услугите:

Действително в тази част съдът е изложил лаконични мотиви, но следва да се има предвид, че в касационната жалба не са релевирани доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а в съответствие с чл. 218, ал. 2 АПК за това касационно основание съдът не следи служебно, поради което и доводите на ответника – председател на Патентно ведомство в тази насока не следва да бъдат обсъждани.

Стоките и услугите са групирани в класове, съгласно МКСУ (Ницската класификация). Заглавията на класовете (хедингите) показват най-общо областта, към която принадлежат стоките и услугите. Принадлежността на стоките и услугите към един клас увеличава вероятността за наличие на идентичност или сходство между тях. Възможно е също така стоки и/или услуги от един клас да не са сходни помежду си и обратно, стоки и/или услуги от различни класове да са сходни едни на други.

Сходството на стоките и/или услугите не зависи от точно определен, фиксиран брой фактори и критерии, които да притежават еднаква значимост при всички разглеждани казуси. Релевантни фактори при сравняване на стоките и/или услугите са тяхното естество, предназначение, факта дали са допълващи се или взаимнозаменяеми, и др. (Решение СЕС, С-39/97 "Canon", § 23).

Идентични са стоките и/или услугите, които са описани с еднакви термини или със синоними или когато стоките и/или услугите на по-ранната марка са посочени посредством заглавието (хединга) на класа от Ницската класификация или обобщена категория стоки и/или услуги, която включва в себе си конкретно посочени стоки и/или услуги на процесната марка попадащи в същия този клас.

Сходни са стоките/услугите, които имат еднакво естество и природа, предназначение и начин на използване, едни и същи потребители, разпространяват се по един и същи начин, конкурентните и допълващи се стоки/услуги и др.

Услугите, за които безспорно е установено, че е налице използване на по-ранната нерегистрирана марка са "организиране на конкурси" от клас 41, които са идентични с услугите "организиране на конкурси" от същия клас на процесната (атакуваната) марка.

Между услугите "организиране на конкурси" от клас 41 на нерегистрираната, по-ранна марка и "организиране на изложби с културни или развлекателни цели, информационни услуги в областта на развлеченията" от клас 41 на атакуваната марка е налице сходство, тъй като услугите на двете марки могат да се отнесат към общите категории развлечение и културна дейност като по- този начин ги определя като такива с близко естество.

Няма идентичност или сходство между услугите "организиране на изложби с търговска и рекламна цел; отдаване под наем на рекламно пространство; рекламиране чрез афиш" от клас 35 на процесната марка и услугите на по- ранната нерегистрираната марка "организиране на изложби с културни и развлекателни цели" от клас 41. Това е така тъй като тези услуги са с различно естество, предназначение и начин на крайно потребление и както правилно е приел административният орган, молителят не е посочил "рекламните услуги" като част от претенцията по искането си.

Действително както твърди касаторът в жалбата си до първоинстанционния съд, по делото са представени доказателства за използване на по-ранната нерегистрирана марка по отношение на услугите "публикации на книги; издаване на книги" от клас 41. От представените по делото доказателства се установява, че под марката "24-те чудеса на България" с вестник "24 часа" е издадена и публикувана книга – енциклопедия с автор проф. Божидар Димитров. Между услугите "публикации на книги; издаване на книги" от клас 41 на нерегистрираната марка и услугите "он-лайн публикуване на електронни книги и периодични издания" от клас 41 на процесната марка е налице сходство поради естеството на услугите, техните потребители и предназначение, независимо, че имат различен начин на пазарна реализация.

Доколкото между сравняваните марки е налице сходство в ниска степен, а между някои от стоките е налице идентичност или сходство, следва да бъде обсъдено наличието или отсъствието на доминиращи елементи, както и степента на отличителност на по-ранната, нерегистрирана марка.

Съгласно т. 2.2.1 МУ, "доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. В съответствие с т. 2 от Насоките за проверка в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) на марки на общността, част В Възражение, РАЗДЕЛ 2 Идентичност и вероятност от объркване, ГЛАВА 5 Доминиращ характер (Насоките), Службата има практиката да ограничава понятието за доминиращ елемент до визуалното въздействие на елементите на знака, т. е. да използва понятието изключително като означаващо "визуално изпъкващ".

Словните марки нямат доминиращи елементи, тъй като по дефиниция те са изписани в стандартни видове шрифтове. Дължината на думите или броят на буквите не е въпрос на доминиращо положение, а на обща оценка. Т. е. за доминиращ елемент може да говорим при графичното/визуалното представяне на марките, а не при изследване на фонетичното сходство между марките. Ето защо неправилно първоинстанционният съд е приел, че в сравняваните марки има доминиращ елемент.

В съответствие с т. 2.2.1 МУ, под "отличителен" елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката – да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. Например описателни понятия, родови термини и прочее нямат отличителен характер по отношение на стоките и/или услугите, за които се отнася марката, поради което изцяло или частично ще бъдат игнорирани при оценката на сходството на марките, независимо колко доминиращо е тяхното въздействие в състава им.

От заключението на вещото лице Цветкова се установява, че изразът "на България" се съдържа в около 80 броя марки със същия завършек. Посоченият израз не указва на произход на услугите и свързването им с конкретно лице. Ето защо правилно първоинстанционният съд е приел, че това не може да бъде отличителен елемент на марката.

Обратното се установява по отношение на частта "24-те" от нерегистрираната марка. Както визуално, така и фонетично тази част от марката задържа вниманието и прави впечатление на релевантния кръг потребители, които ще могат да направят бързо връзка между нерегистрирания знак и вестник "24 часа", както поради еднаквото начало, така и поради и обстоятелството, че услугите на нерегистрираната марка основно са популяризирани чрез посочения вестник. Ето защо правилно съставът на АССГ е приел, че това е отличителният елемент в нерегистрираната марка.

Неправилно съдът е приел, че изразът "Национална кампания" от процесната марка представлява неин отличителен елемент, тъй като този израз по никакъв начин не указва на произход на услугите. Съгласно т. 4.2.5. от Насоките на EUIPO, ако знаците се припокриват единствено в елемент, който е описателен или по друг начин неотличителен за съответните стоки и услуги във всички части на съответната територия, и двата съдържат други отличителни елементи способни да различават/разграничават знаците, то те могат да бъдат считани за несходни/различни. В случая сравняваните марки се припокриват в неотличителен елемент, но атакуваната марка не съдържа отличителен елемент, тъй като нито един от нейните елементи не може да послужи за отличаване на процесните услуги на маркопритежателя от тези на други лица поради което и доводите на ответника "Стандарт Нюз" АД в тази насока са неоснователни.

Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, "Canon", § 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантния кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 22).

По отношение на влиянието на тези установени сходства върху вероятността от объркване на потребителите следва да се припомни, че когато разглежданите услуги са специфични: организиране на конкурси, на изложби, публикуване на електронни книги, издаване на книги и т. н., съответните потребители са, от една страна, специалисти, практикуващи в съответната област, и от друга страна, крайни потребители на въпросните услуги, при които се проявява повишена степен на внимание от страна на относително осведомените и в разумни граници наблюдателни и съобразителни потребители.

От гледна точка на общото впечатление, създадено от разглежданите марки, сходството между тях се счита за слабо. Независимо от идентичността, респективно сходството на част от услугите на нерегистрираната марка, с оглед съществуването на слабо сходство между марките, естеството на услугите, вниманието на потребителите на тези услуги, няма да формират в съзнанието на потребителя вероятност за объркване с по-ранната нерегистрирана марка.

Решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и направеното от ответника – председател на Патентно ведомство искане, на основание чл. 226 АПК във вр. с чл. 143 АПК касаторът следва да заплати на посочения ответник разноски в размер на 200 лева юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2546 от 16.04.2018 г. постановено по административно дело № 7356 по описа за 2017 г. на Административен съд - София – град.

ОСЪЖДА "168 часа" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ЕИК 831400025 да заплати на Патентно ведомство на Република България сумата от 200 (двеста) лева, представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.