Решение № 2723 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 748/2011 г.

Решение № 2723 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 748/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД), гр. София против решение № 1636 от 29.12.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1079/1094/1097 от 2010 г. в частта, в която жалбата на "БТК" АД срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и по двете обособени позиции е оставено без уважение. В жалбата се съдържат оплаквания за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК не е направила никакви изчисления относно приложената от комисията по чл. 34 ЗОП методика и по двете обособени позиции, в оспорваните им части. Твърди се освен това, че КЗК не е взела под внимание описаните факти относно критерия "време за установяване на връзката", тъй като посочените предложения в офертите на участниците "Мобилтел" ЕАД, гр. София и "Нет Ис Сат" ООД, гр. София са били различни от обявените в сайтовете им в интернет. На следващо място се твърди, че след направено запитване от комисията по чл. 34 ЗОП до "Мобилтел" ЕАД по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП участникът е дал обяснения, с които по същността си е подменил първоначално дадената оферта, с което е допуснат съществен порок в работата на помощния орган на възложителя, довел до порок и на крайния акт. На последно място се твърди, че двамата участници "Нет Ис Сат" ООД и "Космо България Мобайл" АД не са отговаряли на техническите изискванията на възложителя по обособена позиция 2, защото в интернет страницата на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), в публикувания списък за предоставените номера след код за достъп до телефонни справочни услуги, за "Нет Ис Сат" ООД такива кодове за предоставяне на справочни услуги не са били публикувани, поради което този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата. По изложените съображения и в представените писмени бележки се моли, решението да се отмени. Ответникът по жалбата - министърът на икономиката, енергетиката и туризма, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата, като твърди, че решението на КЗК в обжалваната част е правилно. Процесуалният представител на заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД също оспорва жалбата, като взема становище за нейната неоснователност. Моли, тя да се отхвърли по съображенията, изложени в представените писмени бележки, в които се съдържат възражения, опровергаващи твърденията в жалбата. Останалите страни не са взели становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество, тя е и неоснователна, по следните съображения: От данните по преписката се установява, че с решение № РД-16-1083 от 24.09.2010 г. министърът на икономиката, енергетиката и туризма, действащ като възложител, е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на предприятие за предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги за нуждите на Министерството на икономиката, енергетиката и туризма" по две обособени позиции. Обособена позиция 1: "Избор на предприятие за предоставяне на електронна съобщителна услуга чрез обществена електронна мобилна мрежа по стандарта GSM с национално покритие и допълнителни услуги, свързани с тази дейност". Обособена позиция 2: "Избор на предприятие за предоставяне на фиксирани телефонни услуги". В изпълнение на процедурата комисията, назначена от възложителя, след проверка за допустимост, подбор и съответствие с изискванията на възложителя е извършила оценяване и класиране на подадените оферти. В резултат на това по обособена позиция 1: на първо място е класиран "Мобилтел" ЕАД с 84, 86503247 точки, на второ място - "Космо България Мобайл" ЕАД с 84, 63535534 точи и на трето място - "БТК" АД с 81, 19034948 точки. По обособена позиция 2 на първо място е класиран "Мобилтел" ЕАД с 74, 85472373 точки, на второ място - "Нет Ис Сат" ООД с 73, 3330681 точки, на трето място "Космо България Мобайл" ЕАД с 64, 88323047 точки и на четвърто място - "БТК" АД с 57, 06892146 точки. Предложението на комисията е възприето от възложителя, който с решение № РД-16-1362 от 30.11.2010 г. е обявил класирането и определил за изпълнител и по двете обособени позиции "Мобилтел" ЕАД. Това решение е било обжалвано от "БТК" АД, "Нет Ис Сат" ООД и "Космо България Мобайл" ЕАД, като и трите жалби са били съединени, на основание чл. 122з ЗОП във връзка с чл. 162, ал. 3 АПК за разглеждане в една преписка. От приложените писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора относно решението на възложителя, обявлението и документацията за участие, изискванията за доказване на икономическо и финансово състояние и тези за доказване на техническите и квалификационните възможности, допълнителните изисквания и специалните, на които трябва да отговарят участниците. Изборът за критерий на офертата е бил икономически най-изгодната оферта, като за обособена позиция 1 тя е разделена на три показателя, съответно К1 - ценови показател с относителна тежест от 80 % в крайната оценка, показател К2 - технически показател с относителна тежест от 5 % и показател К3 - допълнителни услуги с относителна тежест от 15 % в крайната оценка, при максимален брой от 100 точки по всеки един показател. За обособена позиция 2 показателите са 2, съответно К1 - ценови показател с относителна тежест от 95 % в крайната оценка и К2 - технически показател с относителна тежест от 5 % в крайната оценка, с максимален брой отново по 100 точки за всеки един от показателите. В документацията за участие се съдържа методиката за определяне оценката на всеки един показател, по съответна формула. От приложените оферти на участниците, КЗК е установила съдържанието на техническите и ценовите им оферти, които е съпоставила с действията на комисията, отразени в протоколите и таблиците й за изчисляване на оценките по всеки един показател, представляващи неразделна част от протоколите. Жалбата на "БТК" АД е била приета за допустима, поради което е разгледана по същество. По първият довод в жалбата, който е бил срещу техническите предложения на участниците "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Нет Ис Сат" ООД по показателя К2.4 - "Време за установяване на връзка в рамките на страната", по обособена позиция 2, които предложения не са съвпадали с времето за установяване на връзка, посочени в сайтовете на операторите, КЗК е възприела този довод за неоснователен. КЗК е извършила проверка в сайтовете на двамата участници "Мобилтел" ЕАД и "Нет Ис Сат" ООД като е установила, че в тях са публикувани "Общите условия за взаимоотношения с потребителите на фиксирани гласови телефонни услуги", като "Мобилтел" ЕАД е декларирал време за установяване на връзка до 20 секунди и средна стойност от 1 - 14 секунди, а "Нет Ис Сат" ООД - до 10 секунди. Предложението по този показател на "Мобилтел" ЕАД е било - 0,5 сек., на "Космо България Мобайл" АД - 1,73 сек., на "Нет Ис Сат" ООД - по-малко от 2 секунди, а на "БТК" АД - 9 сек. КЗК е съпоставила тези предложения с изчисленията на комисията по този показател, като е приела, че комисията не е нарушила методиката, според която по този показател за предложено време по-малко от две секунди се присъждат 20 точки, за време от 2 секунди - 10 точки и за повече от 2 секунди - 1 точка. В съответствие с методиката по този показател тримата участници, предложили време по-малко от 2 секунди са получили по 20 точки, докато "БТК" АД е получило 1 точка. Следващият довод в жалбата пак по позиция 2 е бил относно това, че двете дружества "Нет Ис Сат" ООД и "Космо България Мобайл" ЕАД не са отговаряли не техническите изисквания на възложителя за предоставяне на справочни услуги, което е било установено, според твърденията на жалбоподателя, от интернет страницата на КРС, в която е публикуван списък за предоставените номера след код за достъп до телефонни справочни услуги, като за тези двама участника не са били предоставени такива кодове. Твърдяло се е че това изискване за предоставяне на телефонни справочни услуги е било залегнало като минимално от възложителя, като тези двама участника е следвало да бъдат отстранени. И този довод е бил възприет от КЗК като неоснователен. На първо място КЗК е съпоставила изискванията на възложителя към участниците за техническите им възможности, като е установила, че възложителят не е посочил минимални изисквания. В специфичните изисквания е било посочено, че участниците трябва да имат право да извършват съответните електронни съобщителни услуги, чрез фиксирана телефонна мрежа, поне до края на изпълнение на поръчката, като срокът й е две години от сключването на договора. Това изискване е следвало да се докаже, чрез съответните разрешителни за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, издадени от компетентните регулаторни органи в страната за осъществяване на електронни съобщителни услуги, чрез фиксирана телефонна мрежа. Необходимите документи за доказване на това изискване са посочени в раздел 4.6 - Необходими документи от документацията за участие. Отделно от това в Приложение № 3 - образеца от техническата оферта по обособена позиция 2 е посочено, че участниците трябва да предоставят справочни телефонни услуги. При направената проверка в техническите оферти по тази обособена позиция и за двете дружества КЗК е установила, че те са посочили че предоставят справочни телефонни услуги, а към офертите им са приложени изискуемите се документи, индивидуални лицензии за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена фиксирана далекосъобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана гласова телефонна услуга, издадени от КРС, подробно описани. При тези факти КЗК е направила извод, че и двете дружества отговарят на техническите изисквания на възложителя и специалните такива, поради което доводът е възприет за неоснователен. По довода за неправилно приложена методика от комисията по чл. 34 ЗОП при изчисляване на ценовите оферти по обособена позиция 1, а именно, че един от участниците "Мобилтел" ЕАД е предложил изключително ниска цена, която опорочава цялата процедура, КЗК е направила проверка и е възприела и този довод за неоснователен. По ценовия показател К1.6 - Цена за минута разговор, извън групата за фиксирани доставчици "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД са предложили цена - 0,01, а "БТК" АД - 0,03. КЗК е приложила формулата относима към този показател, като е приела, че комисията не е допуснала нарушение. Относно твърдението, че комисията е следвало да изиска обосновка в съответствие с чл. 70, ал. 1 ЗОП, КЗК го е възприела за неоснователно, тъй като на първо място двама от участниците са били предложили една и съща цена, а на следващо място този показател е бил само един от компонентни формиращи оценката по общия показател, поради което не може да се изисква обосновка за отделен компонент, а спрямо цената, формирана от всички елементи, които я образуват. Последното твърдение в жалбата на "БТК" АД е било относно това, че първоначалното предложение на "Мобилтел" ЕАД при отваряне на офертата му е съдържало предлагане на 100 безплатни минути към всички фиксирани национални мрежи и 400 безплатни минути към фиксираната мрежа на "Мобилтел" ЕАД. След поисканото разяснения от комисията по чл. 34 ЗОП, по реда на чл. 68, ал. 11, "Мобилтел" ЕАД е дало разяснения, като е посочило общо 500 безплатни минути по т. 9, без да е направило отделната разбивка към различните мрежи. Твърдението, че офертата по този показател е подменена, защото е била различна с първоначалното предложение не е възприето за основателно от КЗК. В самата документация не е направено отделно разграничение по този показател, поради което предложението от 500 безплатни минути не е подменено, защото сборът на безплатните минути към различните мрежи не е променен. Като е възприела всички доводи за неоснователни, КЗК като краен резултат е оставила без уважение жалбата на "БТК" АД срещу крайния акт на възложителя и по двете обособени позиции. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна. Първият довод в жалбата, че КЗК не е проверила приложената методика от комисията и по двете обособени позиции, поради което е постановила необосновано решение и в нарушение на административно производствените правила е неоснователно. КЗК ограничава проверката си само относно наведените в жалбата оплаквания, който извод следва от чл. 122а, ал. 1 ЗОП, според който докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. От това следва, че КЗК няма задължение да извършва цялостен контрол върху проведената процедура, а се ограничава само в рамките, посочени от жалбоподателя. КЗК е извършила самостоятелен контрол относно работата на комисията по оценяването на показателя К 2.4 от обособена позиция 2, което подробно е изложила, както във възприетата фактическа част, а така също и в правните си изводи, и е направила обоснован и законосъобразен извод, че методиката е приложена правилно от комисията. Вторият довод в жалбата е относно несъответствието на предложенията на участниците с посоченото в сайтовете им. По този довод са изложени подробни и обстойни мотиви от специализирания административен орган, а твърдението се повтаря изцяло в жалбата и до съда. Настоящият състав споделя изложеното от КЗК, тъй като времето за установяване на връзката е все "до" 20 секунди, а предложенията от участниците са до 2 секунди, което е в границите на обявените от тях Общи условия. Не могат да се възприемат за основателни и твърденията за подмяна на офертата на "Мобилтел" ЕАД, тъй като това твърдение е в противоречие с фактите по делото. Даденото разяснение и обосновка, по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП е било прието от комисията по чл. 34, която подробно го е обсъдила, като общия брой на безплатните минути за разговор за един месец не е променен и е бил от 500. Последният довод в жалбата за липсата на предоставени кодове на "Нет Ис Сат" ООД и на "Космо България Мобайл" ЕАД, поради което се твърди, че те не са отговаряли на минималните изисквания на възложителя по обособена позиция 2 е също неоснователен. Той се опровергава от подробно описаните във фактическата част на обжалваното решение лицензии, притежавани от двете дружества, а така също и техническото им предложение за предоставяне на справочни телефонни услуги. Изискването е било да могат да предоставят такива услуги, на което и двете дружества са отговаряли. По изложените съображения подадената жалба като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли, тъй като КЗК при постановяване на решението си не е допуснала твърдените в жалбата нарушения. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,