Решение № 8127 от 28.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4261/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), подадена чрез упълномощен процесуален представител ст. юрисконсулт Стоянова, срещу Решение 996/14.02.2024 г., постановено по адм. дело 9330/2023 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което по жалба на "Медицински център за зрение проф.К.П." ЕООД, ЕИК 130958262, е отменена Заповед 827/22.08.2023 г. на Председателя на КЗП, забраняваща на "Медицински център за зрение проф.К.П. ЕООД, ЕИК 130958262, при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предл. 3-то от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), състояща се в непредоставяне своевременно на съществена информация относно таксуването на разговор при обаждане на телефонен номер 0700 20 266, на интернет страницата [интернет адрес]. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Изложените от касатора съображения могат да се бъдат обобщени по следния начин. Неправилна е преценката на състава на АССГ, че оспорената Заповед не съдържа реквизита по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като същата е надлежно мотивирана, вкл. и с препращането към Констативен протокол 0001551/29.09.2023 г. Неправилни на изводите на съда, че непосочването на информацията относно характеристиките на визирания телефонен номер като импулсен не съставлява нарушение по чл. 68е, ал. 2, предл. трето от ЗЗП, с обосновка почиваща и на легалното определение, дадено в § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП на понятието търговска практика . Обратно на приетото от решаващия състав, дружеството е осъществило нелоялна търговска практика, изразяваща се в непредоставяне своевременно на съществена информация относно таксуването на разговор при обаждане на телефонен номер 0700 20 266, на интернет страницата https://sobalpeshev.com. Поддържа, че информацията относно допълнителното заплащане на разговора с обявения на интернет страницата на проверяваното дружество телефонен номер е съществена по смисъла на чл. 68е, ал. 4, т. 3 от ЗЗП, поради което липсата й може да повлияе на икономическото поведение на потребителя по описания в чл. 68е, ал. 2, предл. 3-то недопустим начин. Сочи, че сред групата потребители, към които е насочена практиката, са включени и уязвими лица като възрастни хора/пенсионери, които не биха положили допълнителни усилия, насочени към търсене на съответната информация относно цената на проведения от тях разговор в интернет. Във връзка с последното, счита за неправилен и извода на първоинстанционния съд, че у обществото е налице знание относно това, че телефоните, започващи с "0700", са платени. Нарушението според касатора се потвърждава и от факта, че на потребителя не е предоставена алтернативна възможност за записване на час, т. к. на сайта, в секция "За контакти", е посочен единствено процесният телефонен номер и факс номер за връзка. По изложените съображения претендира отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата против оспорената заповед на председателя на КЗП. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение съгласно Закона за правната помощ (ЗПП). Ответникът Медицински център за зрение проф.К.П. ЕООД, в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител адв. Х. Расташки, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната прокуратура на РБългария дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: Предмет на контрол за законосъобразност пред състава на АССГ е била Заповед 827/22.08.2023 г. на Председателя на КЗП, с която на основание чл. 68г, ал. 4 и чл. 68е, ал. 1, предложение трето и съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП към Министъра на икономиката и индустрията и на нейната администрация и Решение на КЗП по т. 2, съгласно Протокол 24 от 14.07.2023 г. на "Медицински център за зрение проф.К.П. ЕООД, ЕИК 130958262, е забранено при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предл. 3-то от ЗЗП, състояща се в непредоставяне своевременно на съществена информация относно таксуването на разговор при обаждане на телефонен номер 0700 20 266, на интернет страницата [интернет адрес]. От фактическа страна съставът на АССГ е приел, че административното производство е започнало във връзка с постъпил сигнал, по повод на който КЗП е изискала от "Медицински център за зрение проф.К.П. ЕООД, ЕИК 130958262, писмени обяснения, които са и дадени и съгласно същите жалбоподателят няма стационарен телефон, посочени са за контакти факс и импулсен телефон телефонен номер 0700 20 266 Извършена е проверка, в хода на която е установено, че сайтът [интернет адрес] предоставя медицински услуги по смисъла на Закона за електронната търговия (ЗЕТ), като съгласно информация, получена от управителя на през интернет страницата оперират две дружества, както следва: "Специализирана очна болница за активно лечение акад. П." и Медицински център за зрение "Проф. К. П." ЕООД. При контролно позвъняване на обявения телефонен номер 0700/20266 е получено следното съобщение: "Благодарим Ви, че избрахте Очна болница Академик П.". След свързване със служител на проверяващите е обяснено, че телефонът служи за записване на час за болницата и медицинския център. Във връзка с констатациите от извършения контрол, обективирани в Констативен Протокол 0001551/29.05.2023 г., КЗП, с т. 2 от Протокол 24/14.07.2023 г., е взела решение, че "Медицински център за зрение "Проф. К. П." ЕООД използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предл. 3-то ЗЗП, състояща се в непредоставяне своевременно на съществена информация относно таксуването на разговор при обаждане на телефонен номер 0700 20 266, на интернет страницата [интернет адрес]. Дружеството, според Комисията, не е предоставило данни, че обаждането би могло да доведе до допълнителни разходи за потребителя. Изложени са аргументи, че ако последният знаеше, че разговорът се таксува съгласно индивидуалния му план, би помислил за варианта да запише часа си през интернет платформата на клиниката или по електронен път чрез изпращане на имейл. Съгласно взетото решение, на 22.08.2023 г. председателят на КЗП е издал и оспорената пред АССГ заповед. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на приложимата процедура, но в нарушение на изискването по чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК и при неправилно приложение на материалния закон. Решаващият състав е формулирал заключение, че актът не съдържа датата, на която е извършена описаната в него нелоялна търговска практика, а препращането към решението на КЗП не санира порока, доколкото той също не носи тази информация. Отделно от това, съдът е установил разминаване между отразената в констативния протокол дата 27.06.2023 г. и датата, на която е съставен този протокол 29.05.2023 г. При преценката за съответствието на атакуваното волеизявление с материалния закон, АССГ е съобразил регламентацията на описаните в акта нормативни разпоредби и становищата на страните, в резултат на което е достигнал до заключение, че административният орган незаконосъобразно е упражнил правомощието си по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП да забрани на "Медицински център за зрение проф.К.П. ЕООД, ЕИК 130958262, да прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика. Мотивирал е извода си по съображения, че в случая търговецът предоставя услуги по диагностика и лечение, поради което липсата на информация досежно заплащането за телефонния разговор за записване на час не би могло да се отрази върху мотивацията на потребителя да извърши прегледа, от който има нужда. Според съда тя би могла единствено да доведе до неоправдан разход, още повече че обществото е наясно, че телефоните, започващи с 0700, са импулсни. По изложените съображения АССГ е отменил по жалба на "Медицински център за зрение проф.К.П. ЕООД, ЕИК 130958262, атакуваната заповед на председателя на КЗП. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, и спазването на процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е относно спазването на законоустановената форма, както и по приложението на материалния закон в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. Приложимата в случая Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29/ЕО /Директивата), въвежда в тази връзка единната забрана за прилагане на нелоялни търговски практики, които изопачават икономическото поведение на потребителите (виж съображение 11, изр. 2-ро от преамбюлната част на Директивата), и се съдържа като правило в разпоредбата на чл. 5, § 1. Съгласно дефинитивната норма на чл. 5, § 2 Директивата една търговска практика е нелоялна, ако противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа и съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката, или на средния представител на група, когато една търговска практика е ориентирана към група потребители. По предписание на § 4 от същата разпоредба, търговските практики са нелоялни и когато са заблуждаващи по смисъла на членове 6 и 7, или са агресивни по смисъла на членове 8 и 9. Чл. 7, § 1 Директива 2005/29/ЕО дефинира като заблуждаваща тази търговска практика, която във фактически контекст, отчитайки всички характеристики и обстоятелства и ограниченията на средството за комуникация, пропуска съществена информация, необходима на средния потребител съгласно контекста, за да вземе решение за сделка на база осведоменост и следователно подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел. Цитираните предписания на чл. 5, § 1, § 2, § 4 и чл. 7, § 1 Директивата са дословно възпроизведени в националния правопорядък съответно с разпоредбите на чл. 68в, чл. 68г, ал. 1 и ал. 4 и чл. 68е, ал. 2 ЗЗП. Съдът на Европейския съюз (СЕС) е имал възможност да се произнесе по тълкуването на чл. 5 и чл. 6 Директива 2005/29/ЕО, като в свое Решение (първи състав) от 19 септември 2013 г. по Дело С-435/11 г. провежда разграничение между двете норми, приемайки че съставът на заблуждаващата търговка практика, уреден в чл. 6, § 1 Директивата, е специален по отношение на този по чл. 5, § 2 от същата, поради което наличието на предпоставките, визирани в него, прави безпредметен анализа на тези, посочени в чл. 5, § 2. Това становище е застъпено и в Решение (първи състав) от 16 април 2015 г. по Дело С-388/13 г. Същото се отнася и за останалите хипотези на нелоялна търговска практика, каквато например е тази по чл. 7, § 1 Директивата. Предвид аналогичното съдържание на чл. 7, § 1 Директивата и чл. 68е, ал. 2 от националния ЗЗП, това тълкуване следва да бъде съотнесено и към последната разпоредба. Предписанието на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП, възпроизвеждащо чл. 7, § 1 Директивата, нормира три хипотези. Третата от тях, на която се е позовал и административният орган в случая, се характеризира с кумулативното наличие на следните предпоставки: 1) търговска практика, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2) тази търговска практика да се състои в непредоставяне своевременно на съществена информация по смисъла на ал. 1 с. з. и 3) като резултат, респ. възможен такъв, да е взето търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. В контекста на последната предпоставка, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи предварително, че съгласно формиралата се еднопосочна съдебна практика преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. (Виж: Решение 15363/11.12.2018 г., постановено по адм. дело 11267/2017 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 9627/15.07.2020 г., постановено по адм. дело 7983/2019 г., VII о. на Върховния административен съд и др.). Изхожда се от средния добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив потребител. Съгласно съображение 18 Директива 2005/29/ЕО "критерият за "средния потребител" не е статистически, а националните съдилища и административни власти трябва да използват своята собствена преценка, за да определят типичната реакция на средния потребител в съответния случай . По аргумент от чл. 68е, ал. 1 ЗЗП съществена е тази информация, която е необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение. Ориентир, съгласно същата норма, е целият фактически контекст на използваната търговска практика, всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация. При тези предварителни терминологични бележки, настоящият състав на Върховния административен съд намира, че първостепенният съд е достигнал до правилно заключение за липса на елементите от фактическия състав на заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предл. 3-то ЗЗП. По смисъла на легалната дефиниция, съдържаща се в § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. По делото не е спорно, че "Медицински център за зрение проф.К.П. ЕООД, ЕИК 130958262, е търговец по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП, като не е спорно, че предметът му на дейност е извършване на диагностика, лечение, рехабилитация и наблюдение на болни, консултации, профилактика, предписване на лабораторни и други видове изследвания, извършване на медицински дейности и манипулации, както и дейности по здравна промоция и профилактика, вкл. профилактични прегледи, рекламна и търговска дейност, свързана с основния предмет. Предоставянето на описаните услуги като част от професионалната дейност прави проверявания субект търговец по смисъла на закона. Предоставянето на възможност за записване на час за преглед е услуга, която безспорно може да се окачестви като "търговска практика" по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП. Не са налице обаче последните два елемента от състава на приложената от председателя на КЗП ПАМ. Страните не спорят, че на стопанисвания от проверяваното дружество интернет адрес - [интернет адрес], не е предоставена информация, че разговорът с телефона за връзка 0700 20 266, на който потребителите могат да се обадят, за да запишат час за преглед в клиниката, се таксува съгласно абонаментния план на съответното лице, а не е безплатен. Спорът е дали липсата на тази информация хипотетично води до вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. Съгласно конкретиката на спора, решението на потребителя касае въпроса дали да си запише час за преглед в медицинския център или да не го стори. Това е свързано с нуждата на конкретното лице от проверка състоянието на зрението му, което именно стои в основата на взетото решение за записване на част за преглед. В този аспект обаждането на обявения на интернет страницата на клиниката телефон за връзка е факт, който само спомага осъществяването му, като не може да се приеме, че обстоятелството дали разговорът ще бъде таксуван допълнително или не, би могло да повлияе на така взетото вече решение. Следва да се отбележи и че търсената от административния орган информация, че обаждането ще бъде таксувано според индивидуалния план на абоната (а именно това според касатора е било дължимото поведение) всъщност не носи никаква допълнителна информация за потребителя. В крайна сметка всяко едно лице, ползващо се от услугите на съответния оператор, заплаща същите според сключения с него индивидуален договор. Наред с горното, не е спорно, а и доказателствата по делото го установяват, че дружеството е посочило два алтернативни метода за записване на час за преглед, единият от които безплатен (използване на интернет платформа), посредством който може да бъде избегнато заплащането на допълнителни такси, ако това е желанието на потребителя, при положение че както е посочил и съставът на АССГ ноторно известно е обстоятелството, че телефонните разговори с номера, започващи с "0700", са платени. Неоснователно е възражението, че информацията относно заплащането на телефонния разговор може да се квалифицира като такава по чл. 68е, ал. 4, т. 3 ЗЗП. Съгласно тази разпоредба при отправяне на покана за покупка за съществена по смисъла на ал. 1 се смята, освен ако не е очевидна, информацията за цената с включени в нея всички данъци; когато цената не може да бъде изчислена предварително, се указва начинът, по който е изчислена, и, ако е необходимо, се посочват всички допълнителни разходи за транспорт, доставка, пощенски услуги; когато допълнителните разходи не могат да бъдат изчислени предварително, се посочва, че тези разходи могат да бъдат за сметка на потребителя. В случая обаче, цената на телефонния разговор не е свързана с услугата, която предоставя дружеството и не е част от нея. Още повече, че часът може да бъде записан и чрез интернет, което няма да доведе до този разход. За пълнота на изложението, но без отражение върху крайния резултат по делото, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че доводът на касатора за неправилност на заключението на съда относно липсата на реквизита по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК в съдържанието на оспореното волеизявление, е основателен. Датата, на която се е проявил един или друг факт от обстоятелствената част на акта, послужил за издаването му, е въпрос на мотивираност на фактическите основания, но тяхната недостатъчната индивидуализация не може да доведе до порок във формата на волеизявлението, а до евентуална недоказаност на констатациите. По изложените съображения, както правилно е приел и първоинстанционния съд, председателят на КЗП е издал заповед, която не отговаря на изискванията за законосъобразност съгласно чл. 146 АПК. В този смисъл, отменяйки я АССГ е постановил правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора, в полза на ответника по касационната жалба, на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, се дължат разноските за адвокатско възнаграждение пред настоящата инстанция в размер на 300 лева.