Решение № 7301 от 12.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2256/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Технокар" ЕООД със седалище в гр. Варна, против решение 107 от 01.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-1154/2023 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Технокар" ЕООД срещу Решение D28974511 от 22.11.2023 г. на Кмета на община Белослав за прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Събиране и транспортиране на битови отпадъци от територията на община Белослав до инсталация за третиране на отпадъци в с. Езерово, Местност Чакмак баир, Община Белослав, открита с Решение F426780 от 27.09.2023 г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00185-2023-0023. С касационна жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение на КЗК и отмяна на решение D28974511 от 22.11.2023 г. на Кмета на община Белослав и връщане преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Ответникът кметът на община Белослав, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка КЗК-1154/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Технокар ЕООД срещу Решение D28974511 от 22.11.2023 г. на Кмета на община Белослав, с което на основание чл. 22, ал. 1, т. 8, чл. 108, т. 4 и чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е прекратена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Събиране и транспортиране на битови отпадъци от територията на община Белослав до инсталация за третиране на отпадъци в с. Езерово, Местност Чакмак баир, Община Белослав. С обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на Технокар ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че са налице законовите предпоставки на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, обосноваващи необходимостта от прекратяване на процедурата. Посочено е, че в случая е налице кумулативното наличие на двете законови предпоставки: съществени промени в условията на обявената поръчка, които от своя страна биха променили кръга на заинтересованите лица имащи интерес от участието в нея и спечелването й. От решението на възложителя е видно, че за да прекрати обществената поръчка, същият се е позовал изцяло на Докладна записка вх. 91 00-7 /16.11.2023 г. на Главен експерт-еколог в дирекция ОСТСУ при община Белослав, според която в Техническа спецификация е пропуснато да се заложи обслужване на подземен контейнер, находящ се в с. Езерово, община Белослав, установени са и неточности в определения брой и честота на обслужване на съдовете за смет. В докладната записка, главеният експерт-еколог в дирекция ОСТСУ е информирал, че в поръчката следва да се включат и биоразградими отпадъци, генерирани от училищни столове и кухни към детски градини. КЗК е счела, че пропускът на възложителя да включи в предмета на поръчката събирането и транспортирането биоразградими отпадъци, неминуемо рефлектира и върху Образеца на Ценово предложение, тъй като в него са включени единствено дейностите по събиране и транспортиране на Битов отпадък. В тази връзка КЗК е приела, че последното неизменно води до необходимостта от изготвянето и въвеждането на ново ценово предложение, с включена вече дейност по събиране и транспортиране на биоразградими отпадъци, а оттам и до промяна на самата прогнозна стойност на поръчката. По отношение на подземния контейнер, находящ се в с. Езерово, КЗК е приела, че тази дейност безспорно следва да бъде включена в предмета на поръчката, за да гарантира нейното навременно и качествено изпълнение, а не да бъде вменявана в задълженията на общината. В заключение е посочено, че в случая е налице фактическия състав на цитираната разпоредба, доколкото се налага да се внесат промени в условията на процедурата, а именно - да се заложи обслужване на подземен контейнер, находящ се в с. Езерово, община Белослав; да се включат и биоразградими отпадъци, генерирани от училищни столове и кухни към детски градини, а оттам и промени в образеца на Ценовото предложение. С оглед на изложеното, КЗК е счела, че жалбата на Технокар ЕООД е неоснователна и като такава е оставена без уважение. Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. С оспореното пред КЗК Решение D28974511 от 22.11.2023 г. на кмета на община Белослав е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Според тази разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. За да намери приложение цитираната разпоредба е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които от своя страна да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица. Наред с това, видно от текста на чл. 110, ал. 1 от ЗОП, решението на възложителя за прекратяване на процедурата следва да бъде мотивирано по начин, по който еднозначно да обосновава тази необходимост от такива съществени промени в условията на възлагане, които да водят и до промяна и на кръга заинтересовани лица. Разпоредбата е в съответствие и с общия правен принцип за мотивираност на административните актове. В настоящия случай, подобна необходимост не е обоснована от страна на възложителя. За да се мотивира възложителят в оспореното решение се е позовал на Докладна записка вх. 91 00-7 /16.11.2023 г. на Главен експерт-еколог в дирекция ОСТСУ при община Белослав, според която в одобрената Техническа спецификация е пропуснато да се заложи обслужване на подземен контейнер, находящ се в с. Езерово, община Белослав; налице са неточности в определения брой и честота на обслужване на съдовете за смет, както и това, че в поръчката следва да се включат и биоразградими отпадъци, генерирани от училищни столове и кухни към детски градини. Според възложителя тези обстоятелства водят до промяна в прогнозната стойност на поръчката, както и до промяна в кръга на заинтересованите лица, които могат да участват в нея. Така изложените мотиви на възложителя не могат да обосноват прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. В решението си КЗК неправилно се е занимала единствено с различията между битови и биоразградими отпадъци, без да изследва обстоятелството дали посочените пропуски ще променят условията на поръчката или ще я допълнят. В случая мотивите на възложителя са за включване на допълнителни дейности, а именно добавяне на разделно събиране на биоразградими отпадъци, генерирани от училищни столове и кухни към детски градини, но не и за съществени промени в условията на обявената поръчка. Изрично условие за приложението на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е промените в условията да са съществени и да са за вече обявената поръчка, а не за разширяване на нейния обем, какъвто е настоящият случай. Същото се отнася и за подземния контейнер, чието добавяне към вече обявената поръчка представлява разширяване на обема й, но не и промяна във вече зададените условия. За изменение в условията на поръчката може да се приеме промяната в броя и честотата на обслужване на съдовете за смет, което може да послужи като основание за прекратяване на поръчката, но само ако това изменение е съществено и промени кръгът на заинтересованите страни. Безспорна е практиката на съда, че доводите на възложителя следва не само да бъдат заявени, но и да бъдат обосновани с представени доказателства, а в случая това не е направено. Твърденията, че изложените обстоятелства ще променят прогнозната стойност на поръчката не са подкрепени с доказателства. Това би могло да стане например с доклад на експерти на общината с приложени към него изчисления относно стойността на допълните услуги, за които се споменава в Докладната записка. По този начин може да бъде извършена проверка дали съответните услуги биха увеличили/намалили съществено стойността на поръчката и биха довели до различно разходване на бюджетни средства. В случая такова нещо не е сторено от възложителя при постановяване на решението за прекратяване на процедурата. Следва да се посочи и това, че при служебна проверка в ЦАИС бе установено, че с решение F467679 от 05.01.2024 г. на кмета на община Белослав е открита нова обществена поръчка със същия предмет: Събиране и транспортиране на битови отпадъци от територията на община Белослав до инсталация за третиране на отпадъци в с. Езерово, Местност Чакмак баир, Община Белослав. Видно от обявената информация възложителят е намалил честотата на извозване, добавил е единствено специализирания подземен контейнер с вместимост 3 куб. м. и не е добавил събиране на биоразградими отпадъци, което от своя страна не би променило кръгът на заинтересованите лица. Това се потвърждава и от публикуваната в ЦАИС информация относно участниците в новата поръчка. По тази причина не може да се приеме, че в настоящия случай измененията в условията на обявената поръчка ще доведат до промяна на кръга на заинтересованите лица. По изложените съображения съдът намира, че настоящият случай не попада в хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, посочен от възложителя като основание за прекратяване на процедурата. Като е приела противното, КЗК е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде отменено решение D28974511 от 22.11.2023 г. на кмета на община Белослав за прекратяване на процедурата за възлагане и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на възлагателните действия. При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 7000 лева., от които 1700 лв. държавна такса за производството пред КЗК, 1700 лв. държавна такса за настоящото производство, адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК 1500 лева и 2100 лева адвокатско възнаграждение за производството пред ВАС. Разноските са своевременно поискани и в двете производства, доказани са с представените пълномощно, фактура и договор за правна защита и съдействие. Липсва възражение за прекомерност от ответната страна, поради сторените разходи следва да бъдат присъдени в пълен размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение