Решение № 16041 от 15.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13133/2012 г.

Решение № 16041 от 15.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13133/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Кейбилд" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Севделина Колева против решение № 937 от 14.09.2012 г. по преписка № КЗК - 664/665/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 16/27.06.2012 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Строеж (проектиране и изграждане - инженеринг) с обект: "Реконструкция и отводняване на входната гърловина на гара Аспарухово", открита с Решение № 7/22.02.2012 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че КЗК не е отчела въведеното от възложителя дискриминационно изискване с обявлението Раздел III. 2.3) и Документацията раздел VII, А, т. 4 - участникът да има за последните пет години (2007 - 2011 г.) изпълнени обекти с предмет, сходен с предмета на поръчката на обща стойност минимум 8 000 000 лв., с което се ограничава правото на участие в процедурата. Смята за необосновани изводите на КЗК относно доказване на изискванията на възложителя за трудов стаж на ръководния екип и техническите лица, поради това, че дружеството е представило необходимите доказателства за изпълнение на тези изисквания. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК в обжалваната част. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура", чрез пълномощник ст. юрисконсулт Десислава Кирилова, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде отхвърлена и бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "ОХЛ ЖС" АД, гр. София, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни - СО "Крам Комплекс", гр. София, с участници "Крам Комплекс" ЕООД, гр. София и "Крам Комплекс Къмпани" ЕООД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят може да определи критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които ще се доказват, като изискванията участникът в поръчката да има за последните пет години /2007 г. - 2011 г./ изпълнени обекти, на обща стойност минимум 8 000 000 лв. и представяне на списък на договорите за строителството, сходни с обекта на поръчката, изпълнени през последните 5 години, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти, не ограничават участието в конкурса, а обезпечават допълнителна гаранция за изпълнение на поръчката и е кръга на оперативната самостоятелност на възложителя. В случая не са нарушени разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6 и ал. 7 от ЗОП. Излага, че са правилни и извадите на КЗК относно изискванията на възложителя за трудов стаж от 10 г. или 5 г. на ръководния екип и техническите лица, поради това, че от представените документи за лицата инж. Йордан Емилов Атанасов, Емил Димитров Атанасов, инж. Йордан Петров Ненов и Валентин Славчев Асенов, не може да се направи извод кореспондиращ с изискванията на възложителя за стаж и квалификация и правилно КЗК е потвърдила адм. акт на генералния директор на ДП "НКЖИ". Предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 937 от 14.09.2012 г. по преписка № КЗК - 664/665/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 16/27.06.2012 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Строеж (проектиране и изграждане - инженеринг) с обект: "Реконструкция и отводняване на входната гърловина на гара Аспарухово", открита с Решение № 7/22.02.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие, поради неизпълнение на изискванията на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 7/22.02.2012 г. на генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" е открита "открита" процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията. С обявлението Раздел III. 2.1 Изисквания към кандидатите или участниците е указано, че участниците следва да представят Декларация за отсъствието на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, по образец № 7 и по образец № 8. Когато участникът предвижда участие на подизпълнители, документите се представят и за тях. С обявлението Раздел III. 2.3) Технически възможности, са изискани от участниците представяне на документи и информация по чл. 51, ал. 1, т. 2, т. 4, т. 7, т. 9, т. 10 и т. 11 от ЗОП, като минимални изисквания са заложени: Участникът да има за последните пет години (2007, 2008, 2009, 2010 и 2011 г.) изпълнени обекти с предмет, сходен с предмета на поръчката на обща стойност минимум 8 000 000 лв. Минималните изисквания, на които трябва да отговарят участниците се доказват с представените документи по чл. 50 и чл. 51 от ЗОП, както и участникът да разполага с ръководен екип и технически лица, отговарящи за изпълнение на поръчката, включително на тези отговарящи за контрола на качеството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност и за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, разпределени по сфери, покриващи дейностите по поръчката, съответно: 3.1. Инженер железопътно строителство със стаж на сходни обекти с предмета на поръчката минимум 10 г. - един; 3.2. Строителни техници със стаж на сходни обекти с предмета на поръчката минимум 10 г. - трима; 3.3. Отговорник по безопасност на сходни обекти с предмета на поръчката минимум пет г. - един; 3.4. Отговорник по качеството със стаж на сходни обекти с предмета на поръчката минимум пет г. - един; За "сходен обект с предмета на поръчката" се приемат обекти и лица с трудов стаж в областта на ремонт и поддържане на железен път и прилежащите му съоръжения. Като доказателства за горепосочените изисквания да се приложат копия от: дипломи, трудови договори, трудови книжки. С одобрената от възложителя Документация, раздел VII, Указания за подготовка на офертите за участие, А, т. 4 е указано представяне на доказателства за изпълнени обекти с предмет, сходен с предмета на поръчката на обща стойност минимум 8 000 000 лв., както и описаните по-горе изисквания в обявлението, относими към възраженията в жалбата. Със заповед № 533 от 18.04.2012 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисията за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа по разглеждане, оценяване и класиране на офертите в 12 протокола. По Протокол № 6 от 09.05.2012 г. комисията констатирала, че Плик № 1 на участника "Кейбилд" ЕАД не съдържа всички изискани документи, като на същия е дадена възможност да се запознае с протокола и да представи изисканите му от комисията документи, подробно посочени в него и относими към описаните по-горе изисквания по обявлението и документацията. С писмо вх. № ЖИ-10632/28.05.2012 г. участникът "Кейбилд" ЕАД е представил допълнителни документи. По Протокол № 8/29.05.2012 г. и по Протокол № 9/12.06.2012 г. комисията е разгледала представените допълнително документи от участника, като е установила, че е представил доказателства за видове СМР, сходни с предмета на поръчката на обща стойност 6 115 175,65 лв., което не отговаря на посоченото в т. III. 2.3) от Обявлението и Раздел VII, т. 22.1. от документацията за участие минимално условие на възложителя. Също така комисията е установила, че не са представени доказателства за лицата от ръководния и технически екипи за изискуемия минимален стаж, които подробно са разписани в протоколите на комисията и във фактическата част на обжалваното решение. Също така е констатирано, че участникът не е представил декларации по чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3, ал. 2, т. 1, 3 и 4 и ал. 5, т. 2 - Образец № 8 от Документацията за участие на участника "Кейбилд" ЕАД и подизпълнителя "Екип 2000 - Котов с-ие" СД. Комисията за провеждане на процедурата е констатирала, че офертата на "Кейбилд" ЕАД не съдържа всички изискуеми документи съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗОП и не отговаря на минималните изисквания на възложителя, посочени в раздел VII, т. 2 "Съдържание на офертите" от документацията за участие в процедурата, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. т. 1 и 3 от ЗОП е предложила да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. С Решение № 16/27.06.2012 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" е обявено класирането на участниците в процедурата, определен е изпълнител, като "Кейбилд" ЕАД е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, с мотиви, изложени в протокола на комисията за провеждане на процедурата. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1 от ЗОП и отстраняване от участие в процедурата на жалбоподателя. Жалбоподателят като участник в процедурата за обществена поръчка е представил оферта, която не съответства на предварително обявените от възложителя условия в съответствие с чл. 56, ал. 1, т. 5 и т. 6, във връзка с чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 и чл. 51 от ЗОП, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка, а именно по Раздел III. 2.1 и Раздел III. 2.3, посочени по-горе. Безспорно е установено и доказано в производството пред КЗК, че участникът не е изпълнил изискванията на възложителя и при дадената му възможност на комисията за провеждане на процедурата по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП да представи съответните документи. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно въведено от възложителя дискриминационно изискване по Раздел III. 2.3 - Участникът да има за последните пет години (2007, 2008, 2009, 2010 и 2011 г.) изпълнени обекти с предмет, сходен с предмета на поръчката, на обща стойност минимум 8 000 000 лв. Решението на възложителя за откриване на процедурата не е обжалвано по реда на чл. 120, ал. 5, т. 1, във връзка с ал. 2 от ЗОП, влязло е в сила, поради което възражения относно въведени дискриминационни изисквания не могат да бъдат предявявани в производството по оспорване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП за класиране и отстраняване на участниците. Жалбоподателят в случая е следвало да оспорва въведените от възложителя изисквания в указаните по-горе срокове, поради което възраженията в тази част в настоящето производство са преклудирани. Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя относно изпълнението на квалификационните изисквания на възложителя към ръководния технически персонал във връзка с изпълнение на обществената поръчка. КЗК подробно е изследвала съответствието между въведените от възложителя изисквания за минимален стаж и стажа на предложените от участника лица, изложени по-горе. Безспорно е установено несъответствие с изискванията на възложителя, които са отразени в протоколите на комисията за провеждане на процедурата и при извършения контрол от КЗК е потвърдено това несъответствие. Жалбоподателят не е доказал изпълнението на изискванията на възложителя, поради и което законосъобразно е отстранен от участие. Освен изложеното следва де се отбележи, че жалбоподателят като участник в процедурата не е изпълнил и изискването по чл. 56, ал. 1, т. 6 от АПК, във връзка с представяне на декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, за участника и посочения като подизпълнител "Екип 2000 - Котов с-ие" СД. Жалбоподателят не е изпълнил в съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП съществена част от изискванията на възложителя по редовността на офертата, поради и което правилно е отстранен от участие по чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от представителя на ответника в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, след като е бил представляван от юрисконсулт има право на разноски, като бъде осъден жалбоподателя да заплати на ДП "НКЖИ" сумата 150,00 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,