Решение № 12983 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6973/2019 г.

Решение № 12983 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6973/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационната жалба на Районен център за трансфузионна хематология - П., подадена чрез процесуалния му представител адвокат Е. Ф., срещу решение № 551/09.05.2019 г. по преписка № КЗК-283/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което по жалбата на "Хермес Транс" ООД - гр. С., е отменено решение № 75-10/26.02.2019 г. на директора на центъра, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка на пакетирани подкрепителни и тонизиращи храни и напитки за кръводарители". Изложени са подробни съображения относно незаконосъобразността на оспореното решение на КЗК. Твърди се, че при постановяването му неправилно е прието, че възложителят е въвел неясни субективни показатели за оценка на техническите предложения. Изтъква се предназначението на доставяните продукти - максимална бързина при постигане на тонизиращо въздействие върху кръводарителя, набавяне на приток енергия в организма му и възстановяване на обема отнета кръв, а оттам и че е предвиденото оценяване на химичния състав на тонизиращите и хидратиращи напитки, и преимуществата им, свързани с тяхното хидратиращо и/или тонизиращо действие и действие за бързо възстановяване обема на циркулираща кръв на кръводарителите. Доколкото "преимущество" означава "това, на което се дава предимство", а е обосновано, когато е аргументирано, се твърди неправилност на направения от Комисията извод за неяснота при оценяването. Още повече, че на участниците е посочено какво следва да съдържа пакета с подкрепителни и тонизиращи храни и напитки. Изтъкват се целите, преследвани от възложителя с въвеждането на показателите за оценка, както и че КЗК не е извършила съвкупна преценка на съдържанието на методиката за оценяване, одобрения образец за техническо предложение и въведените от възложителя с техническата спецификация изисквания, при извършване на каквато не би бил направен извод за наличие на изключително голяма свобода за помощния орган на възложителя, при поставяне на оценките. Претендира се отмяната на атакуваното решение на КЗК, съответно - отхвърляне на подадената от "Хермес Транс" ООД жалба пред същата комисия. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител касаторът поддържа подадената жалба. Ответникът - "Хермес Транс" ООД, чрез процесуалния си представител адвокат М. Д., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на разноски за настоящата инстанция по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С решение № 551/09.05.2019 г. по преписка № КЗК-283/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Хермес Транс" ООД - гр. С. е отменено решение № 75-10/26.02.2019 г. на директора на Районен център за трансфузионна хематология - П. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка на пакетирани подкрепителни и тонизиращи храни и напитки за кръводарители". Правилно Комисията приема, че е сезирана с допустима жалба - подадена от лице, потенциален участник в откритата процедура, която разгледана по същество е основателна поради наличието на някои от твърдяните, допуснати от възложителя нарушения (касаещи предвидени с методиката за оценка на техническите предложения, субективни показатели за оценяване), а оттам и че е налице основание за отмяна на атакуваното пред нея решение. Следва да се има предвид, че извън предмета на настоящия спор са приетите за неоснователни, възражения и доводи на жалбоподателя пред КЗК. За да приеме оспорения пред нея акт за незаконосъобразен, КЗК е направила обосновани констатации, че според утвърдената с процесното решение на възложителя, методика за оценка на офертите по избран критерий "икономически най-изгодна оферта", комплексната оценка се формира като сбор от три показателя: "Срок на доставка" (Сд); "Качество на предложените в пакета продукти, по отношение на хранителен състав", с два подпоказателя - "Хранителните продукти" Хп (какаов крем, вафли, солени бисквитки) и "Тонизиращи, хидратиращи напитки" (Т); съответно - "Естетичен оригинален вид и функционалност на пакета" (Е). Във връзка с показателя "Тонизиращи, хидратиращи напитки" методиката сочи, че оценяването ще бъде извършвано по химичния състав на напитките, с максимум 30 точки, като за всяко обосновано преимущество, свързано с хидратиращо и/или тонизиращо действие и действие за бързо възстановяване обема на циркулираща кръв на кръводарителите, участникът получава по 5 точки. При това от КЗК е отчетено, че методиката, в частта й по този подпоказател, не включва ясно разписани изисквания на възложителя, нито начина, по който ще се извършва оценяването. Понятието "обосновано преимущество" не е дефинирано и не става ясно какво точно преимущество ще бъде счетено за обосновано. Вярно е, че в документацията и техническата спецификация е заложено изискването хидратиращите, тонизиращи напитки да са минимум 500 мл, но при липсата на въведени от възложителя конкретни изисквания относно химичния им състав, правилно КЗК приема, че участниците сами следва да преценяват какви хидратиращи, тонизиращи напитки да предложат и какъв да бъде техния състав. В този смисъл, обоснован и правилен е направеният извод, че методиката в частта й по този подпоказател не осигурява възможност за обективно сравняване и оценка на офертите, предполага субективизъм при определяне на оценките от страна на помощния орган на възложителя, но без да осигурява на участниците достатъчна информация за правилата, по които ще се определят оценките, в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП. Правилно за основателни са приети и оплакванията на жалбоподателя пред КЗК, свързани с показателя за оценка "Естетичен оригинален вид и функционалност на пакета". Съгласно предвиденото в методиката в тази й част, оценката по този показател се изразява в число от 3 до 30, като за всяко обосновано преимущество в естетичния и оригинален вид на представените стоки и/или опаковката им, се получават по 3 точки. За "обосновано преимущество" възложителят уточнява, че приема това, при което се постига търсения от него ефект - популяризиране на кръводаряването, реклама на дейността на РЦТХ - П., компактност на предлагания пакет и др, с уточнението, че при поставяне на оценка по този показател, комисията взема предвид специфичното предназначение на стоките и ефекта от приложението им. В тази връзка правилно е отбелязано от органа по преразглеждането, че в оперативната самостоятелност на възложителя е определянето на конкретните показатели, както и че определяният по-горе, противно на твърденията на жалбоподателя пред КЗК е относим към предмета на обществената поръчка, тъй като вида и компактността на пакета със стоки е от съществено значение, както за гарантиране на целостта и добрия търговски вид на пакета, така и за популяризиране на кръводаряването и рекламирането на дейността на РЦТХ - П. Но предвид зададените и по този показател, твърде общи изисквания и начин на определяне на оценките, правилно е прието, че те дават неограничена свобода на избор, както на участниците, така и на възложителя и не гарантират реалната конкуренция. Независимо, че за разлика от подпоказателя "Тонизиращи, хидратиращи напитки", за показателя "Естетичен оригинален вид и функционалност на пакета" възложителят е дефинирал понятието "обосновано преимущество", обосновано е прието, че и по отношение на него липсва яснота как точно ще бъде извършено оценяването (в документацията не се съдържат например указания каква да бъде рекламата, по какъв начин да бъде изготвена и отразена върху пакета и каква точно компактност на опаковката желае възложителя). Във връзка с доводите на касатора следва да се отбележи, че само по себе си посочването на целите и търсения от възложителя ефект, не може да замести липсата на конкретни правила за тяхното изпълнение и постигане. Предвид установената в случая, неограничена свобода, както за участниците, така и за помощния орган да преценява наличието, съответно - липсата на обосновано преимущество в естетичния оригинален вид на представените стоки, правилно КЗК приема, че и изискванията за поставяне на оценка по показателя "Естетичен оригинален вид и функционалност на пакета" са формулирани твърде общо и в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП не гарантират реалната конкуренция. По изложените по-горе съображения, правилно от КЗК е преценено, че от възложителя са възприети показатели, свързани с предмета на процесната поръчка, но част от тях дават неограничена свобода при оценяването и не гарантират реалната конкуренция. Предмет на контрол в производството по преразглеждане на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е именно дали са съобразени нормативно установените рамки на оперативната самостоятелност на възложителя, при упражняване на която последният несъмнено има възможността да избере критерия за оценяване на предложенията, включените в него показатели, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки от тях. Обоснован е направеният от КЗК извод, че атакуваното пред нея решение, противоречи на правилата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, налагащи показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 на същия законов текст, да не дават неограничена свобода на избор, да гарантират конкуренцията, и независимо, че възложителят посочва методиката за оценка на офертите и начина на определяне на оценката по всеки показател в документацията за обществената поръчка, този начин следва да дава възможност ца оценка нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да позволява сравняване и обективното оценяване на техническите предложения, и да осигури на участниците достатъчна информация за правилата за определяне на оценката по всеки показател. Поради това, като е приела за основателна подадената пред нея жалба и отменила атакуваното решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, КЗК е постановила валидно, допустимо и правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, предявеното от адвокат М. Д. - процесуален представител на "Хермес Транс" ООД, искане за присъждане на разноски по делото е основателно, в размер на сумата от 600 лв, представляваща изплатено адвокатско възнаграждение за тази инстанция. Така, Районен център за трансфузионна хематология - П. следва да бъде осъден да заплати на "Хермес Транс" ООД, сумата от 600 (шестстотин) лв, представляваща изплатен от дружеството адвокатски хонорар по това дело. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 551/09.05.2019 г. по преписка № КЗК-283/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията. ОСЪЖДА Районен център за трансфузионна хематология - П. да заплати на "Хермес Транс" ООД, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Х." № ..., сумата от 600 (шестстотин) лева, представляваща направени за това дело разноски за адвокатска защита. Решението е окончателно.