Решение № 13777 от 16.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7378/2019 г.

Решение № 13777 от 16.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7378/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" /ДП НКЖИ/, със седалище гр. София, подадена чрез процесуален представител юрисконсулт Р. Димитрова, против решение № 632/30.05.2019 г. по преписка № КЗК-360/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с твърдения за неправилността му като издадено при допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и в противоречие с чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата, излагайки мотиви, изцяло относими към конкретната фактическа обстановка и правилото на чл. 110, ал. 2, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Неправилно КЗК е приела, че конкуренцията на участници в случая вече е реализирана, предвид наличието на подадени общо три оферти, една от които отговаряща на всички предварително обявени условия. Според касатора, решението за прекратяване на обществената поръчка по чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП е обосновано в достатъчна степен и издадено при наличието на материалноправните предпоставки на тази разпоредба. Претендира отмяната на атакувания акт на Комисията за защита на конкуренцията, ведно с отхвърляне на жалбата, с която тя е сезирана и присъждане на разноските, направени за производствата пред КЗК и ВАС. Ответникът - "ТБД-Товарни превози" ЕАД, със седалище гр. Перник, чрез процесуалния си представител адвокат А. Недева изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът при Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "ТБД-Товарни превози" ЕАД, срещу решение № 2/2.04.2019 г. на генералния директор на ДП НКЖИ за прекратяване на открита процедура за сключване на рамково споразумение, с неопределен брой лица, за срок от 4 години, с предмет: "Превоз на товари с вагони, собственост на възложителя или на превозвача с предоставяне на локомотив с локомотивна и при необходимост с маневрена бригада", открита с решение № 35/4.05.2018 г. на възложителя. Твърдяна е незаконосъобразност на обжалвания акт без да се оспорват обстоятелствата, че оферти в процедурата са подали общо трима участници - "Пимк рейл" ЕАД, "БДЖ-Товарни превози" ЕООД и "ТБД-Товарни превози" ЕАД, първите двама от които са отстранени при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП поради констатирана непълнота на ценовите им предложения, както и че до крайното оценяване е допусната само офертата на дружеството-жалбоподател пред КЗК, при което процедурата за сключване на рамково споразумение е прекратена на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. За да отмени атакувания пред нея акт като незаконосъобразен, КЗК възприела доводите на "ТБД-Товарни превози" ЕАД, че решението на възложителя не съдържа мотиви, относими към прекратяването на процедура в горепосочената хипотеза. Възпроизведено е твърдението в жалбата, че обосновката на постановеното решение включва общи фрази и заключения, неподкрепени от конкретно установените факти. Комисията приема жалбата за основателна, включително по съображения, че нормата на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП има диспозитивен характер и прекратяването на процедурата не е единствената законосъобразна възможност за действие, доколкото рамково споразумение може да бъде сключено и при останала само една подходяща оферта. Наред с липсата на мотиви, обосноваващи в достатъчна степен прекратяване на поръчката на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, в решението на органа по преразглеждането е застъпено и схващането, че след като в процедурата има подадени общо три оферти, две от които отстранени по реда на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, конкуренция вече е реализирана, и необоснован се явява направеният от възложителя извод, че не може да осигури конкуренцията на участници. В резултат изложеното, КЗК отменила атакуваното пред нея решение и върнала преписката с указания за продължаване на процедурата, считано от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението й от 30.05.2019 г. Върховният административен съд, в настоящия състав, приема, че така постановеното решение е неправилно, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон, по следните съображения: Въз основа данните от приложените в преписката документи, от Комисията са направени следните обосновани фактически констатации: С решение № 35/4.05.2018 г. на възложителя, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с неопределен брой лица, за срок от 4 години и с посочения по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението за оповестяване и документацията, в раздел VI, т. 6. от която изрично са заложени условията за сключване на договори въз основа на рамковото споразумение, в т. ч. и че за всеки договор, който предстои да бъде сключен, възложителят провежда вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител, с критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта - най-ниска цена. Видно от протоколи № 6/24.08.2018 г., 7/4.09.2018 г., 8/21.09.2018 г., 9/4.10.2018 и 10/15.10.2018 г., съставени за работата на помощния орган на възложителя, при разглеждане на техническите предложения на участниците е констатирано, че те са в съответствие с утвърдената техническа спецификация и останалите изисквания на възложителя, при което са отворени и оповестени ценовите им предложения. Поради установени непълноти, две от ценовите предложения са отстранени при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, при което с решение № 18/2.11.2018 г., генералният директор на ДП НКЖИ прекратил процедурата, мотивирайки се с данните от протоколите, доклада по чл. 60 ППЗОП за работата на комисията и чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, при условията на който текст приел, че при останала само една подходяща оферта, не може да да сключи целеното рамково споразумение за срок от 4 години, с неопределен брой лица, в условията на конкуренция, за ефективното разходване на публични средства. При обжалването му от "ТБД-Товарни превози" ЕАД, това решение е отменено от КЗК като незаконосъобразно, с нейно решение № 5/10.01.2019 г. по преписка № КЗК-1047/2018 г., и последната е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно дадените указания за излагане на мотиви, обосноваващи приложимостта на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. След влизане в сила на това решение на КЗК, генералният директор на ДП "НКЖИ" издал ново решение за прекратяване на процедурата, а именно - атакуваното пред КЗК решение № 2/2.04.2019 г. С него, на посочено основание чл. 22, ал. 1, т. 8 ЗОП, във връзка с чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП и влязлото в сила решение № 5/10.01.2019 г. на КЗК, повторно прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка. В тази връзка изложил подробни мотиви, че в процедурата за сключване на рамково споразумение, с неопределен брой лица, за срок от 4 години, с горепосочения предмет, има подадена само една подходяща оферта - тази на "ТБД-Товарни превози" ЕАД, гр. Перник, с предложена цена 13 548 365, 65 лв без ДДС за срока на рамковото споразумение, което не осигурява възможност за избор на най-изгодно ценово предложение при сключване на последващите договори. Отбелязано е, че съгласно чл. 9, ал. З и ал. 4 от Закона за железопътния транспорт, ДП НКЖИ е основен управител на железопътната инфраструктура, стопанисващ и управляващ предоставеното му имущество - публична и частна държавна собственост. При наличието на само една подходяща оферта, възложителят не може да сключи желаното от него рамково споразумение с неопределен брой лица, в условията на реална конкуренция, с цел ефективното разходване на публичните средства и спазване на принципите, установени в ЗОП. Изтъкната е необходимостта да се осигури състезателност между изпълнители, подписали рамковото споразумение, както и че сключено само с едно лице, такова споразумение, прави невъзможно провеждането на предвидения в утвърдените условия, вътрешен конкурентен избор по смисъла на чл. 82, ал. 3 и 4 ЗОП, респективно - извършването на преценка за най-ниската предложена цена, между повече от едно предложения, направени от изпълнители по рамковото споразумение. Предвид значимостта на процесната обществена поръчка, налагаща осигуряването на възможност за сравняване на оферти в конкурентна среда, за да бъде избрано икономически най-изгодното предложение и с цел постигане на възможност за избор на най-доброто ценово предложение при осъществяване на предмета на поръчката, както и ефективно разходване на обществените средства, е предпочетено процедурата да се прекрати, наместо да се финализира със сключване на рамково споразумение с единствения допуснат участник, отговарящ на условията, утвърдени с документацията за участие. Независимо от изложеното по-горе съдържание на атакуваното пред КЗК решение, сочещо основанията, по които възложителят е приел, че при условията на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП - наличието на само една подходяща оферта в процесната процедура (обстоятелство, относно което не се спори по делото), предпочита да прекрати провежданата процедура, КЗК приела атакуваният акт за издаден без достатъчно мотиви и незаконосъобразен. Следва да се отбележи, че иначе в решението са изложени, принципно правилните съображения, че горепосочената разпоредба дава възможност за прекратяване на възлагателна процедура от страна на възложител, с мотивирано решение, ако в нея има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. Нормата има диспозитивен характер, поради което при установяване на материалноправните й предпоставки, възложителят може по своя преценка, при условията на оперативна самостоятелност, да прекрати процедурата по обществената поръчка с мотивирано решение или да избере изпълнител по нея. Изрично е отбелязано, че в този случай, упражняваният от страна на КЗК контрол за законосъобразност се свежда до проверка дали изложените в решението на възложителя съображения кореспондират с материалноправните изисквания за приложимостта на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП (относно които е прието, че са налице, предвид наличието на само една, допусната до крайното класиране подходяща оферта) и изложени ли са от възложителя мотиви за това. Най-общо, за да отмени атакувания акт на възложителя, КЗК изцяло необосновано, в противоречие с данните за изложена подробна обосновка на решението на възложителя, приема същото за немотивирано в достатъчна степен. Не става ясно защо Комисията счита за недостатъчни, обективираните в акта съображения, че сключване на рамковото споразумение с едно лице, би осуетило възможността за избор в конкурентна среда, на икономически най-изгодното предложение при сключването на последващите, конкретни договори в рамките на същото споразумение. Без значение са и доводите в решението от 30.05.2019 г., че при наличието на само една подходяща оферта възложителят няма задължението, а възможността да прекрати процедурата, съобразно текста на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. Още по-малко могат да бъдат възприети съображенията на КЗК, че липсата на конкурентна среда би могла да обоснове прекратително решение, но в хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 1 ЗОП, при която изначално няма други подадени оферти, но не и в хипотезата на т. 2, при която от няколко подадени оферти, по причини, независещи от допуснатия до крайното класиране участник е останала само една, отговаряща на въведените от възложителя условия. В противоречие с константната съдебна практика в сходни случаи е и застъпеното от КЗК схващане, че конкуренцията на участници и оферти в случая е реализирана, предвид подадените общо три оферти за участие, от лица, заинтересовани от участието в рамковото споразумение, чиито технически предложения са разгледани от помощния орган и приети за отговарящи на всички изисквания на възложителя, независимо, че след отваряне на ценовите им предложения, две от тях са отстранени като непълни. По делото липсва спор, че в процедурата е останала само една подходяща оферта, съответно - само един участник, с когото може да се сключи рамковото споразумение, следователно е налице основание за постановяването на прекратително решение при условията именно на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, в случай, че възложителят предпочете да осигури наличие на състезателност при последващия, вътрешен конкурентен избор, при сключването на конкретен договор с избраните в процедура за сключване на рамково споразумение, изпълнители. Не намират правно основание доводите в атакуваното решение, че мотивът на възложителя за прекратяване на процедурата с цел постигане ефективност при разходване на публични средства и спазване на принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП, е неотносим към конкретната фактическа обстановка. Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основни принципи на ЗОП, като законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи ли процедурата при един допуснат участник, или да я прекрати. Аспектите на преценката са различни и зависят от предмета на поръчката, средствата, с които разполага възложителят, остротата на нуждата, която изпълнението е призвано да удовлетвори, времето, с което той разполага за сключване на договор/рамково споразумение и други специфични елементи на процедурата. В конкретния случай, при вземането на решение за прекратяване на процедурата, генералният директор на ДП НКЖИ се е мотивирал с две обстоятелства: първото, че е налице само една подходяща оферта, което възпрепятства реалната конкуренция, а второто - че при липсата на база за сравнение, той може да се постави в хипотезата да сключи последващ договор, при неизгодни условия, без това да може да се установи чрез сравнението на поне две и повече оферти, като изложените мотиви по никакъв начин не са в разрез с целта на закона, формулирана в чл. 1 ЗОП. Следователно, законосъобразно, като е взел предвид резултатите от работата на помощния орган и при съобразяване с указанията, съдържащи се в решение № 5/10.01.2019 г. на КЗК да обоснове прекратителното си решение, възложителят е взел решение да прекрати процесната обществена поръчка, при наличие на условията по чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. По изложените по-горе съображения, атакуваното решение на КЗК се явява необосновано и постановено в противоречие с приложимия закон. Поради това, решението с което КЗК е отменила решението на възложителя и върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно дадените от нея указания, следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Наместо това, следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на "ТБД-Товарни превози" ЕАД, срещу решение № 2/2.04.2019 г. на генералния директор на ДП НКЖИ за прекратяване на открита процедура за сключване на рамково споразумение, с неопределен брой лица, за срок от 4 години, с предмет: "Превоз на товари с вагони, собственост на възложителя или на превозвача с предоставяне на локомотив с локомотивна и при необходимост с маневрена бригада". Предвид изхода от спора и своевременно направеното от касатора искане за присъждане на разноски, "ТБД-Товарни превози" ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на ДП НКЖИ, сумата от 4 900 лв, представляваща общата сума на направените от възложителя пред КЗК и ВАС разноски, в т. ч. 4 500 лв държавна такса, изплатена по настоящото дело и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, в размер общо на 400 лв. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение