Решение № 1156 от 31.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7348/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация ЕАД [ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. Бургас, [улица]срещу Решение 427 от 26.04.2023 г. по адм. дело 2224/2022 г. на Административен съд Бургас.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение от 08.12.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 в частта, с която му е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор ЗОП-54/19.08.2022 г. с изпълнител ДЗЗД Инженеринг 2020 на стойност 5 973 695,30 лв. без ДДС за обособена позиция 3 Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Царево от обществена поръчка с предмет Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежите на гр. Приморско; гр. Китен; гр. Царево; [населено място]; гр. Созопол и гр. Черноморец.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, тъй като съдът не е извършил собствено фактическо установяване по делото във връзка с изложените в жалбата оплаквания и не е анализирал доказателствата поотделно и в тяхната съвкупност. Твърди, че изводите на съда са необосновани и в противоречие с материалния закон. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо това да отмени оспорения административен акт в обжалваната част. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото по представен списък и прави възражение за прекомерност на претендирания от касатора адвокатски хонорар.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас срещу Решение от 08.12.2022 г. на ръководителя на ОПОС 2014 - 2020 в частта, с която му е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор ЗОП-54/19.08.2022 г. с изпълнител ДЗЗД Инженеринг 2020 на стойност 5 973 695,30 лв. без ДДС за обособена позиция 3 Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Царево от обществена поръчка с предмет Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежите на гр. Приморско; гр. Китен; гр. Царево; [населено място]; гр. Созопол и гр. Черноморец.

За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното, че между Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 и Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас е сключен административен договор Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект BG16М1ОР002-1.016-0011 Интегриран воден проект за област Бургас

Във връзка със сключения договор е проведена процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежите на гр. Приморско; гр. Китен; гр. Царево; [населено място]; гр. Созопол и гр. Черноморец по 6 обособени позиции.

При проверка на възлагането на обществената поръчка в частта по обособена позиция 3 административният орган е установил следните нарушения:

1. Незаконосъобразен критерий за подбор, заложен в нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. Изискването към участниците, при участие за повече от една обособена позиция, да бъдат предложени различни проектантски екипи, е определено като незаконосъобразно и необосновано ограничаващо участието на заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), процентен показател 5 %.

1. Незаконосъобразен критерий за възлагане, заложен в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП поради неясни и неточни указания относно начина на оценяване и формиране на оценката, водещо до субективизъм в работата на оценителната комисия. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, процентен показател 5 %.

1. Незаконосъобразно определен изпълнител - офертата на избрания за изпълнител участник по обособена позиция 3 не отговаря на изискванията на възложителя поради несъответствие на техническото му предложение с минималните изисквания на възложителя, с което е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, процентен показател 25 %.

За допуснатите нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) с административния акт в обжалваната му част е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за възлагане на обществена поръчка.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с приложимия материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на дружеството.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Наведените в касационната жалба доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да изложи мотиви, като обсъди становищата на страните, относимите факти и обстоятелства и обоснове правните си изводи чл. 172а, ал. 2 АПК. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

При проверка за съответствие на решението с материалния закон и обоснованост касационната инстанция установи следното:

1. Неправилни са изводите на съда и административния орган за наличие на първото нарушение.

Не се потвърждава констатацията за незаконосъобразност на изискването на възложителя участниците да предложат различни проектантски екипи, ако подават оферта за повече от една обособени позиции. Основателно касационният жалбоподател възразява, че съдът и административният орган не са отчели спецификата на обществената поръчка и в частност обстоятелството, че предмет на интервенция по всяка обособена позиция са различни обекти, всеки от които се намира на територията на различно населено място. Не са отчели също така, че дейностите по отделните обособени позиции се извършват паралелно и възложителят не е поставил ограничение за възлагане само на една обособена позиция. След като е допустимо един и същ икономически оператор да изпълнява повече от една обособена позиция, то изискването за различни проектантски екипи за всяка обособена позиция обезпечава необходимия човешки ресурс за срочно и качествено изпълнение на поръчката, без да ограничава участието на заинтересованите икономически обекти. По изложените съображения не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП.

1. Неправилни са изводите на съда и административния орган за наличие на второто нарушение.

Видно от процесната методика възложителят е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена. От приетите от него три показателя за оценка спорът е за показателите (П1) Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти и (П2) Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности.

Избраният от бенефициера метод на оценка по показателя П1 предвижда, че за присъждане на точки по този показател участникът следва в образец Предложение за изпълнение на поръчката, Раздел 2.2 Предложение за проектиране и строителство, освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.2.1 и 2.2.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки.

Избраният от бенефициера метод на оценка по показателя П2 предвижда, че за присъждане на точки по този показател, участникът следва в образец Предложение за изпълнение на поръчката, Раздел 2.4 Предложение за проектиране и строителство, освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.4.1 и 2.4.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването (прекъсване на водоподаване; намален дебит и/или налягане и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава оценка 10 точки.

За всяка една от мерките и по двата показателя П1 и П2, е заложено следното минимално съдържание: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от едно - кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Посочено е, че предложенията на участниците ще се оценяват по формулата А + Б, като максималната оценка, която може да бъде получена и по двата показателя е 20 точки.

По отношение и на двата показателя първоинстанционният съд, възприемайки изцяло становището на административния орган, приема, че в методиката за оценка липсват специфични изисквания и възложителят не посочва какво представляват мерките по двата показателя. Приема, че неясното посочване води до неяснота на условията, като участникът в процедурата по своя преценка и разбиране следва да включи в офертата си допълнителни елементи, а комисията разполага с неограничена свобода при оценяване на офертите.

Този извод е неправилен. Методиката за оценка съдържа съответните специфични изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка. Изрично е посочен обхватът на минималното изискуемо съдържание на мярката (относимо за всички мерки по двата спорни показателя). Ясно са определени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което няма как да се приеме, че липсата на примерно изброяване, посочване или поясняване води до неяснота на условията.

Неправилен е и изводът за неяснота по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат надграждащи елементи. Видно от процесната методика оценяването и по двата спорни показателя не е обвързано с базови и надграждащи изисквания. Никъде в методиката оценяемите елементи не са определени като надграждащи условия, нито са заложени конкретни базови изисквания. Посочени са специфичните изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на заложени мерки. Ако участникът предложи мярка/мерки по съответния елемент ще получи 10 точки, ако не предложи такива няма да бъде оценен по този елемент.

В тази връзка неправилен е изводът на съда, че липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените показатели води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради което е ограничено участието на неограничен кръг заинтересовани лица, съответно ограничена е конкуренцията. Оценката по спорните показатели е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са действия (мярка/мерки) с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, които носят съответния брой точки.

С оглед изложеното неправилен е изводът на административния орган, възприет изцяло от първоинстанционния съд, за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП.

В оспорения акт липсват фактически основания, относими към соченото от органа правно основание по чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 3, б. б ЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

1. Неправилни са изводите на съда и административния орган за наличие на третото нарушение.

Не се потвърждава констатацията за незаконосъобразно определен изпълнител и в частност описаното от административния орган несъответствие между техническото предложение на ДЗЗД Инженеринг 2020 и изискванията на възложителя за неговото съдържание. Процесната обособена позиция обхваща проектиране и строителство на 3 349 м водопроводна мрежа, втора камера на НВ Царево и 3 283 м канализационна мрежа, както и съоръженията към тях в гр. Царево. Така определеният обхват включва три основни дейности в изпълнението на поръчката: водопроводна мрежа; втора камера на напорен водоем Царево; канализационна мрежа.

В образеца на предложение за изпълнение на поръчката в т. 2.2 е посочено, че предложението трябва да съдържа като минимум описание на генералния подход и методологията за изпълнение на работите и подробно описание на работните методи за проектиране и основните строителни и монтажни работи, в т. ч. и използваните безизкопни технологии, ако се предвиждат такива, както и методите за изпитване на мрежите.

Административният орган и съдът са приели, че за да бъде изпълнено поставеното в т. 2.2 изискване относно съдържанието на техническото предложение, следва най-малко трите основни дейности да бъдат описани по посочения начин. Според органа и съда в предложението на ДЗЗД Инженеринг 2020 липсва такова описание по отношение на изграждането на нова (втора) камера на напорен водоем Царево, поради което ДЗЗД Инженеринг 2020 е следвало да бъде отстранено на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Във връзка с тази констатация касационният жалбоподател основателно възразява, че в предложението са описани всички основни строителни и монтажни работи и за трите дейности. Тъй като тези строителни и монтажни работи са едни и същи и за трите дейности, определеният за изпълнител участник ги е описал общо за трите дейности, а не за всяка една от тях поотделно. Става въпрос за следните строителни и монтажни работи: изкопни работи, армировъчни работи на монолитна конструкция, кофражни работи, бетонови работи, полагане на хидроизолационни пластове, засипване на съоръжението, изграждане на тръбна система в суха камера, изпитвания за водоплътност. Самият орган признава на стр. 23, предпоследен абзац от административния акт, че в техническото предложение се съдържат всички възможни за проекта строително монтажни работи, а след това приема несъответен на тази констатация извод, че техническото предложение не съответства на изискванията на възложителя относно неговото съдържание в частта по т. 2.2. Действително водопроводната шахта и камерата на напорния водоем са различни съоръжения, както и самият бенефициер отбелязва това, но тяхната специфика подлежи на окончателно детайлизиране в хода на изпълнение на поръчката, когато приключи тяхното проектиране. Именно защото предметът на поръчката включва и проектиране, а не само изграждане на мрежата и съоръженията към нея, възложителят е изискал да бъдат посочени само основните СМР. По горните съображения не се потвърждава констатацията за незаконосъобразно избран изпълнител.

Липсата и на трите установени от органа нарушения значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Касационната инстанция следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция в обжалваната част.

При този изход на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена. Възражението на ответника за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като претендираният размер не надхвърля минималния по чл. 7, ал. 2, т. 7 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед изложеното Министерството на околната среда и водите юридическото лице в чиято структура е органът-ответник, следва да бъде осъдено да заплати на Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 116 323,44 лв., от които по 1 700 лв. платена държавна такса на инстанция и по 56 461,72 лв. платено адвокатско възнаграждение на инстанция.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение