Решение № 16440 от 13.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4329/2011 г.

Решение № 16440 от 13.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4329/2011 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Бургозоне" ЕООД - гр. Оряхово с посочен съдебен адрес в гр. София срещу решение № 24/18.02.2011 г., постановено по адм. дело № 1061/2010 г. по описа на Великотърновския административен съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 041001200/15.09.2010 г., издаден от старши инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с решение № 488/29.11.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП в частта за доначислен на дружеството ДДС в размер на 423 535 лв. за данъчен период месец декември 2006 г за доставка в полза на "Астра Ф" ООД съгласно нотар. акт № 254/18.12.2006 г. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретно касатора се позовава на неправилно прилагане от съда на разпоредбата на чл. 34, ал. 1 и 2 ППЗДДС (отм.) Неправилната квалификация като замяна касаторът твърди, че е направена в противоречие с чл. 222 ЗЗД, чл. 55, чл. 63, ал. 1 и чл. 65 ЗС и чл. 6, ал. 1 и чл. 20, т. 1 ЗДДС (отм.). Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания се съдържат в касационната жалба, както и в допълнението към нея, която в съдебно заседание се поддържа от адвокатите Росен Русков и Георги Александров Представени са писмени бележки и от двамата процесуални представители на дружеството. В писмените бележки на адв. Александров е направено искане за присъждане на направените от дружеството разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Русева я оспорва по съображения, подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор срещу жалбата. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 13 059,23 лв. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, а обжалваното решение като правилно да се остави в сила, тъй като съдът е очертал правилно предмета на спора относно момента, в който възниква данъчното събитие по сключената сделка с доставчик "Бургозоне" ЕООД - 18.12.2006 г. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока, указан в чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: Великотърновският административен съд за да постанови обжалвания резултат с решението, което е предмет на настоящата проверка от касационната съдебна инстанция, е приел за безспорно установено, че "Бургозоне" ЕООД е регистрирано по ЗДДС (отм.) лице на 14.12.2006 г., а на 18.12.2006 г. с нотар. акт № 254/2006 г. "Астра Ф" ООД като собственик на стопански двор в землището на с. Лесковец, Област Враца е учредила право на строеж на "Бургозоне" ЕООД върху посочения имот "Стопански двор и винарна" и е прието от съда, че данъчното събитие е настъпило на датата на изповядване на сделката по нотариалния акт - 18.12.2006 г. Съдът е обсъдил приетото в нотариалния акт, че учредителят на правото на строеж прехвърля на жалбоподателя всички свои вещни права, свързани с поземления имот и произтичащи от одобрения ПУП, работните и други проекти и издадени строителни книжа, като същевременно и го упълномощава да извършва всички действия по проектирането и утвърждаването на проектите и измененията в тях, както и тези, свързани със самото строителство. Съдът е обсъдил и уговореното в нотариалния акт, че правото на строеж в полза на "Бургозоне" се учредява за срок от 10 години, след което правото на собственост върху построеното преминава безвъзмездно в собственост на учредителя "Астра Ф" ООД. Според съда в замяна на учреденото му право на строеж "Бургозоне" се е задължил да извърши с осигурени от него средства строителството на "Стопански двор и винарна", както и да поеме всички разходи, свързани с утвърждаването на инвестиционния проект и осъществяването му в работна фаза, както и разходите по нотариалното оформяне на сделката. Според съда от удостоверение № 188/16.12.2008 г. се установява, че обектът е бил изпълнен и въведен в експлоатация по отношение на стопанския двор, състоящ се от административно-битова сграда, склад и гараж, а винарната е в процес на изграждане. Въз основа на установената от съда фактическа обстановка същият е направил следните правни изводи, свързани с момента на възникване на данъчно събитие: Според съда налице са две сделки - учредяване право на строеж и извършване на СМР с право на собственост за определен срок върху построените сгради от страна на "Астра Ф" ООД срещу построяването на същите сгради за негова сметка и последващото прехвърляне на собствеността върху построеното след изтичането на уговорения между страните по сделките срок - от страна на "Бургозоне" ЕООД - след 10-годишен срок. Съдът е възприел изводите на приходната администрация, че се касае за бартерна сделка по смисъла на чл. 34, ал. 1 и 2 ППЗДДС (отм.). Според съда цитираната правна норма е специална спрямо тези на чл. 25, ал. 1 и чл. 26 ЗДДС (отм.), т. е. изключва тяхната приложимост и представлява основание моментът на дължимост на данъка да бъде определен по възприетия от приходната администрация начин. Съдът не е споделил доводите на жалбоподателя за приложимост на чл. 79 ЗДДС, тъй като начисляването на данъка в процесния случай е при режима на ЗДДС (отм.). Относно определената от приходните органи данъчна основа за облагане с ДДС на процесната доставка съдът е приел, че съгласно чл. 30, ал. 3, т. 1 и 2 във връзка с чл. 20, т. 3 ЗДДС (отм.), като се има предвид, че страните по сделката са свързани лица, то относно изследването по време на ревизията на пазарната цена на обектите, които дружеството ще отчужди, приетата от приходните органи оценка на експертизата не е оспорена от дружеството-жалбоподател, нито методите, използвани от нея съгласно Наредба № Н-9/14.08.2006 г. и § 1, т. 10 от ДР на ДОПК. Затова и съдът е възприел стойността на обектите съобразно изготвения оценителски доклад в размер на 2 117 675 лв., а доначисления ДДС в размер на 423 535 лв. Обжалваното решение на Великотърновския административен съд е правилно постановено. Няма спор за фактите между страните. Спорът между тях е правен и е свързан с това дали е налице данъчно събитие по повод възприетото от приходните органи наличие на бартер. Видно от приложения по делото нотариален акт № 254/18.12.2006 г. е налице учредено право на строеж от "Астра Ф" ООД на "Бургозоне" ЕООД, като двете фирми са свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б. "ж" от ДР на ДОПК във връзка с чл. 20, т. 3 ЗДДС (отм.). По силата на нотариалния акт "Бургозоне" ЕООД е поел задължението да извърши СМР - строеж на стопански сгради и винарна в с. Лесковец, Област Враца, като правото на строеж и на собственост върху сградите се прехвърля на "Бургозоне" ЕООД за срок от 10 години, след което собствеността отново преминава безвъзмездно върху учредителя "Астра Ф" ООД. Правилно съдът е приел, че са налице две сделки за замяна (бартер), тъй като срещу учреденото право на строеж жалбоподателят (касатор в настоящето производство) се е задължил да извърши СМР със свои средства. Възстановяването на собствеността на "Астра Ф" ООД след 10 години, считано от датата на изповядване на сделките с нотариалния акт, не води до други изводи. Разпоредбата на чл. 34 ППЗДДС (отм.) регламентира бартера - когато е налице доставка на стоки или услуги, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, приема се, че са налице две доставки, като всеки един от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава. Собственикът на земята "Астра Ф" ООД е учредителят на правото на строеж, а "Бургозоне" ЕООД е приемателя на това право със задължение да построи сгради, както и да ги ползва като собственик за ограничен период от време, след което собствеността преминава безвъзмездно отново върху учредителя "Астра Ф" ООД. Срочността на собствеността не лишава доставката на правото на строеж от насрещната престация по посочения по-горе нотариален акт, каквито са твърденията на процесуалните представители на касатора. Налице са две доставки, които по силата на чл. 34, ал. 1 ППЗДДС (отм.) формират фактическия състав на бартера. Обстоятелството, че след 10 години след изготвяне на нотариалния акт собствеността ще премине отново върху учредителя на правото на строеж не лишава насрещността на престацията - право на строеж срещу изграждане на сгради - СМР. Законосъобразен е извода на съда, че връщането на собствеността на "Астра Ф" ООД през 2016 г. не е по силата на закона, а по силата на уговореното между страните по нотариалния акт. Следователно уговорката в нотариалния акт е в съгласие с чл. 65 ЗС, а не е по силата на закона - в този смисъл решение № 102/92 г. на ВС на РБ. Затова правилно административният съд е приел, че преценката дали въобще страните ще се възползват от възможността, предвидена в нотариалния акт е изцяло във волята на страните и е предмет на договаряне между тях, както и отделните елементи, включително и продължителността на срока, като се има предвид, че страните по нотариалния акт са свързани лица. В такъв случай и като се има предвид регламентацията в чл. 34, ал. 2 ППЗДДС (отм.) данъчното събитие е възникнало на датата на нотариалния акт - 18.12.2006 г., която е по-ранната дата. Относно данъчната основа, определена от приходната администрация по чл. 30, ал. 3, т. 1 и 2 ЗДДС (отм.) в съдебното производство пред административния съд касаторът не е ангажирал доказателства, с които да обори установената от ревизията данъчна основа - като цена и досежно методите, използвани съгласно Наредба № Н-9/14.08.2006 г., поради което оплакванията в касационната жалба представляват оспорване на тази данъчна основа, което е недопустимо в съдебната фаза пред касационната инстанция. Въпреки изхода на делото и направеното искане от приходната администрация, на същата не се присъжда юрисконсултско възнаграждение, тъй като такова е присъдено с първоинстанционното решение на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК и то е за цялото съдебно производство, а не за всяка съдебна инстанция поотделно, както е за адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,