Решение № 10223 от 2.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4047/2019 г.

Решение № 10223 от 2.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4047/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, ул. "Христо Г. Данов" № 37, подадена чрез упълномощен юрисконсулт П. Николова, против решение № 151 от 31.01.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1090/2018 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и счита, че тя погрешно е тълкувала и приложила материалния закон и неправилно е приела, че е налице нарушение на нормите на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Изразява становище, че КЗК неправилно е установила нарушение на чл. 48, ал. 2 ЗОП, като твърди, че изискуемата еквивалентност е предвидена в първото изречение на позиция № 00061150. Заявава, че при постановяване на обжалвания акт са допуснати нарушения на административнопроцесуалните правила. Претендира отмяна на обжалваното решение и вместо него да бъде постановено решение по същество с отхвърляне на първоинстанционната жалба. Прави искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът - "Ди Ти Ай" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Пазарджик, бул. "Генерал Гурко" № 22, ет. 2, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно КЗК е приела в решението си, че възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, съгласно която възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, че поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и че когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Участващият по делото прокурор е изразил становище, че в техническата спецификация на възложителя са посочени на няколко места различни стандарти и сертификати за съответствие, като в нарушение на разпоредбата на чл. 48, ал. 2 ЗОП не е била предвидена опция за еквивалент, понеже в "Технически спецификации и Списък на дейностите" възложителят е посочил по някои от позициите материалите да са в съответствие с БДС, а други - да са по европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4, но без да е записано или "еквивалентно/и". Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 151 от 31.01.2019 г. е отменено като незаконосъобразно решение № 582-ЕР-18-МР-С-3/15.11.2018 г. на изпълнителния член на СД и председателя на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Пазарджик от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД"; възложено е на "Електроразпределение Юг" ЕАД, гр. Пловдив да заплати на "Ди Ти Ай" ООД, гр. Пазарджик с ЕИК 112637760 направените по производството разноски в размер на 1 700. 00 лв. /хиляда и седемстотин лева/; оставено е без уважение направеното от "Електроразпределение Юг" ЕАД, гр. Пловдив искане за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат КЗК е обсъдила всички възражения и оплаквания, съдържащи се в жалбата на "Ди Ти Ай" ООД, като две от тях е счела за основателни, а останалата част - за неоснователни. От страна на първоинстанционния жалбоподател не е подадена касационна жалба, поради което твърденията на "Ди Ти Ай" ООД, които са преценени като неоснователни, са извън предмета на настоящото дело. Според решаващия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 582-ЕР-18-МС-С-3/Р1-15.11.2018 г. изпълнителният член на СД и Председателят на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД, гр. Пловдив, на основание чл. 132 от ЗОП откриват "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Пазарджик от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД". С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел II. 1. 4) "Кратко описание" от обявлението за процесната поръчка е предвидено: Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ- Пазарджик от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД. Някои от дейностите по предмета на процедурата са следните: Трасиране и направа на изкопи за кабели с широчина до 0, 45 m (b), без повторно запълване; Трасиране и направа на изкопи за кабели с широчина b>0, 45 m, без повторно запълване; Извозване на извадената от изкопите земна маса; Повторно запълване на изкопи за кабели. В Раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението е предвидено: "Изисквано минимално/ни ниво/а: Кандидатът следва да е изпълнил през последните 5 (пет) години не по-малко от 3 (три) обекта, но задължително по 1 (един) от всеки вид дейност: 1. извършване на изкопни и земни работи; 2. извършване на сондиране и пробиване; 3. извършване възстановяване на настилки". В "Технически спецификации и Списък на дейностите" от документацията е записано следното: "Позиция № 1109100 - баластен пясък 0 - 4 мм (в съответствие с БДС 171-83, БДС 172-83, БДС EN 933, БДС 2271-83, БДС 15783-83); - Позиция № 120105 А - стоманени тръби D =108/4 mm по БДС 6007-80; - Позиция № 120105 В - стоманени тръби D =160/4 mm по БДС 6007-80; - Позиция № 120105 С - КD 110/8, гъвкава, по EN 50086-2-4; - Позиция № 120105 D - КD 160/12, гъвкава, по EN 50086-2-4; - Позиция № 140101 С - хоризонтално пробиване с диаметър до 160 мм. вкл. с тръба КD 160, гъвкава, по EN 50086-2-4; хоризонтално пробиване и полагане на тръба КD 160, гъвкава, по EN 50086-2-4". При тези вярно установени факти, органът по преразглеждането е извел обосновани правни изводи. КЗК правилно е установила наличие на правен интерес от оспорване на процесното решение на възложителя от страна на "Ди Ти Ай" ООД, по отношение на което дружество е констатирано, че е търговец, чийто предмет на дейност /публикуван в Търговския регистър/ включва "проектиране, проучване, електромонтаж, строителство и ремонт на електрически уредби и кабелни линии", вписан е за втора група: строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от ПРВВЦПРС, т. 2. 3. - строежи от трета и четвърта категория, съгласно чл. 5, ал. 4 от ПРВВЦПРС, каквото е изискването за допустимост, предвидено по обжалвана процедура. При тези данни Комисията е извела правилно заключение, че "Ди Ти Ай" ООД притежава качеството заинтересовано лице по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с § 2, т. 14 от ДР от ЗОП, защото има интерес от участие в процесната възлагателна процедура по ЗОП. По отношение на релевираното в касационната жалба твърдение за допуснати от КЗК нарушения на административнопроцесуалните правила, съдът счита, че е неоснователно. Според касатора в мотивите на обжалваното решение не са изложени всички доводи в писменото становище на възложителя и те не са обсъдени в цялост от органа по преразглеждането. Така формулираното възражение е общо и бланкетно, като касационният жалбоподател не е конкретизирал кои точно съображения и доводи на възложителя не са разгледани от КЗК и в какъв смисъл са необсъдените оплаквания - дали те касаят твърденията на първоинстанционния жалбоподател, които са отхвърлени, или които са уважени от Комисията в обжалваното решение. Относно възражението на касатора против изводите на КЗК, които са формирани във връзка с критериите за подбор, изискващи изпълнени минимум три обекта, решаващият съдебен състав счита, че също е неоснователно. От текста на обявлението за поръчката е видно, че възложителят е определил вида на поръчката като строителство. В хода на първоинстанционното производство е безспорно установено, че като минимално изискване в критериите за подбор, е предвидено наличие на изпълнени през последните 5 (пет) години не по-малко от 3 (три) обекта, но задължително по 1 (един) от всеки вид дейност: 1. извършване на изкопни и земни работи; 2. извършване на сондиране и пробиване; 3. извършване възстановяване на настилки. В случая КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, според която възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Комисията точно е преценила, че под "предмет и обем" на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. Съобразно текста на чл. 59, ал. 2, изречение второ ЗОП заложените критерии следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В конкретната хипотеза законосъобразно е прието от Комисията, че за да са спазени законовите разпоредби, изискващи заложеният критерий да е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и за да се прецени дали е дискриминационен или обосновано ограничава участието на стопански субекти в обществени поръчка, то същият следва да може да се съпостави с предмета и обема на съответната обществена поръчка. В случая изискуемият опит - да са изпълнени три обекта през последните пет години, е несъпоставим с обема на процесната обществена поръчка, защото посоченият от възложителя обем от дейности, които същият изисква от участниците по процедурата, не е обективно обоснован. При това положение настоящият съдебен състав счита, че зададеното по този начин минимално условие за участие създава необосновано ограничение за участие пред лица, изпълнили в рамките на един обект и трите предвидени от възложителя дейности: изкопни и земни работи; извършване на сондиране и пробиване; извършване възстановяване на настилки. Следва да се сподели становището на КЗК, че тези участници също разполагат с посочения опит, необходим за качествено изпълнение на поръчката. Ето защо съдът намира за необосновано ограничаващо изискването за визирания брой изпълнени обекти, тъй като изискуемият от възложителя опит, гарантиращ качествено изпълнение на дейностите по настоящата поръчка, може да бъде постигнат и чрез занижаване на изискуемия брой обекти, изпълнени през последните пет години. Във връзка с второто установено от КЗК нарушение, решаващият съдебен състав счита, че също е осъществено от възложителя, поради което инвокираните в касационната жалба оплаквания срещу тази част от обжалваното решение отново са неоснователни. Констатираното нарушение се изразява в противоречие с изискването на чл. 48, ал. 1 ЗОП, съгласно която разпоредба техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, а ал. 2 на посочения нормативен текст регламентира по императивен начин, че всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". В конкретния случай възложителят в "Технически спецификации и Списък на дейностите" е посочил по няколко от позициите - баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, същите да са в съответствие с БДС стандарти /баластния пясък и стоманените тръби/, а KD тръбите да са по европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4, но без да е записано или "еквивалентно/и", поради което КЗК приема, че е налице нарушение на чл. 48, ал. 2 ЗОП, водещо на самостоятелно основание до отмяна на решението за откриване на процедурата. В касационната жалба е развита тезата, че изискуемата еквивалентност е зададена в първото изречение на позиция № 00061150. Съдът не възприема това становище, защото в цитирания от касатора текст е ползван изразът "Равностойност на качеството", а не "еквивалентност" на изискуемите от възложителя стандарти, което е нещо различно от предвидената от възложителя равностойност на качеството. Следва да се има предвид и обстоятелството, че в случая възложителят се позовава на указание, което е дадено само по отношение на една от множеството позиции, като относно всички останали позиции не е предвиден и горепосоченият текст, досежно равностойността на качеството. С оглед на това, настоящият съдебен състав намира, че КЗК правилно е приложила нормата на чл. 48, ал. 2 ЗОП и касационният жалбоподател не е опровергал в хода на проведеното съдебно производство този законосъобразен правен извод. По изложените съображения, решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от релевираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените по делото разноски се оставя без уважение. Ответникът не е заявил искане за възлагане на разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,