Решение № 11811 от 26.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9593/2012 г.

Решение № 11811 от 26.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9593/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "ПЕРУН - ККБ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: Благоевград, ул. "Д-р Христо Татарчев" № 22, представлявано от Кирил Кирилов - управител, против Решение № 733/03.07.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, за потвърждаване на решение: заповед № РД-09-02-2/16.05.2012 г. на Кмета на Столична община, район "Студентски", за определяне на изпълнител на обществена поръчка "Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване за новопостроено общинско детско заведение, находящо се на територията на СО, р-н Студентски, кв. Дървеница, ул. Белимел № 11". Жалбоподателят счита решението на КЗК за необосновано и неправилно, издадено в противоречие на събраните в хода на процедурата документи от Възложителя. По подробно развити съображения моли същото да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя и писмени бележки. Претендира присъждане на разноски направени в производството пред КЗК и в производството пред ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът Кмета на Столична община - район "Студентски", чрез процесуалния си представител оспорва жалбата изцяло, счита я за неоснователна и частично недопустима. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за пред една инстанция. Представя писмено становище. Заинтересованата страна - "Българска училищна индустрия" ООД, гр. София, не взема отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима и основателна. Решението на КЗК е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. При преценка на основанията за отмяна на оспорения административен акт, КЗК не е установила съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 69а, ал. 2 от ЗОП. Жалбата на "ПЕРУН - ККБ" ЕООД, Благоевград е подадена от надлежна страна, спрямо която решението е неблагоприятно и в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването му по факса на датата 05.07.2012 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 733 от 03.07.2012 г. по преписка № КЗК - 500/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във вр. с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП , Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ПЕРУН - ККБ" срещу Заповед № РД-09-02-2/16.05.2012 г. на Кмета на район "Студентски", Столична община за обявяване класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване за новопостроено общинско детско заведение, находящо се на територията на СО, р-н Студентски, кв. Дървеница, ул. Белимел № 11", открита с Решение № РД-09-03 (1)/14.02.2012 г. на възложителя и 2. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на управителя на "ПЕРУН ККБ" ЕООД за направените разноски. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователни всички направени в жалбата възражения за нарушения. На първо място КЗК е констатирала, че оценъчната комисия е извършила нарушение на административнопроизводствените правила по разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците и по - конкретно на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП в приложимата му към момента на откриване на процедурата редакция, че когато критерият за възлагане е икономически най-изгодна оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала офертите и е извършила оценяване по всички други показатели. КЗК се е позовала на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в редакция ДВ, бр. 52/2010 г., че комисията за провеждане на процедурата е длъжна да изиска подробна писмена обосновка от участника, чието предложение е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти при избран критерий за оценка икономически най-изгодна оферта. В тази връзка е установила, че техническото предложение на участника "Българска училищна индустрия" ООД, в частта по показател "Срок за изпълнение на поръчката" е три дни, което е с повече от 30 %, а именно с 86 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, подали оферта. След като се приложи формулата ((Х-У) / Х) х 100 по отношение предложенията на останалите участници в частта "Срок за изпълнение", е видно, че и от друг участник е следвало да се изиска представянето на подробна писмена обосновка, а именно предложението на жалбоподателя "ПЕРУН - ККБ", което е с 48 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, допуснати до етап разглеждане и оценка на техническите предложения. КЗК не е споделила доводите, инкорпорирани в Протокол от заседания, проведени на 11.05.2012 г., 14.05.2012 г. и 16.05.2012 г., че задължението на комисията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, в това число и възможността да предложи за отстраняване участника, все още не са преклудирани съобразно приложимата редакция на ЗОП /ДВ бр. 52/2010 г./, тъй като законът не визира изрично кога следва да бъде извършена проверката и изискана писмена обосновка, което може да се реализира до предаване на протокола на възложителя. За да достигне дадена оферта до оценка и класиране, на първо място е необходимо да отговаря на условията за допустимост, заложени от възложителя в обявлението и в документацията за участие. За доказване на горното участниците представят документи, изрично предвидени в чл. 50 и чл. 51 от ЗОП, които следва да се съдържат в плик № 1 от офертите на участниците. След проверка съответствието на визираните документи в плик № 1, както и на допълнително изисканите такива на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП документи, оценъчната комисия, съгласно чл. 68, ал. 7 от ЗОП допуска офертите до следващия етап - разглеждане техническите предложения, съдържащи се в плик № 2 от офертите на участниците и едва след разглеждане на документите в плик 2, евентуално извършване на действията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на техническите предложения и оценяване на техническите предложения съгласно одобрената методика за оценка, комисията отваря плика с предлаганата цена. Отварянето на ценовите предложения се извършва на последващо публично заседание, като за резултатите от оценяването по техническите показатели е необходимо участниците да бъдат уведомени, тоест отварянето на ценовите предложение е финалната фаза, през която преминава процесът по оценяване на офертите, като законодателят изрично е предвидил, че се отварят ценовите предложения единствено на участници, чиито оферти са допуснати до този етап в процедурата. Според КЗК е невъзможно да бъде осъществено реално оценяване на техническите оферти, без да е на лице яснота кои от офертите ще бъдат оценявани и кои от участниците ще бъдат отстранени на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, поради което действията по чл. 70 ЗОП се извършват на всеки отделен етап от последователно разглеждане и оценяване на офертите - на допуснатите до етап разглеждане технически предложения в Плик № 2, впоследствие допуснати до етап отваряне на ценови предложения оферти. Въпреки тези свои разсъждения КЗК е счела, че ненавременното изискване на писмена обосновка от класирания на първо място участник в случая не следва да се разглежда като съществено нарушение, тъй като писмена обосновка по този показател е изискана от него, приета е от комисията и е налице законосъобразно класиране на офертите, а що се касае до класирания на второ място жалбоподател се отчита и обстоятелството, че ако процедурата се върне на етап разглеждане на техническите предложения и изискване на писмена обосновка от него, в оперативната самостоятелност на помощния орган е да отхвърли обосновката като необективна, което би довело до отстраняване от участие в процедурата на жалбоподателя или до влошаване на положението му в процедурата. КЗК е обсъдила искането на жалбоподателя за прекратяване на процедурата и е посочила, че е неоснователно, защото въпреки, че е налице извършено нарушение на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, то същото само по себе си не може да доведе до прекратяване на процедурата. За да се достигне до хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е необходимо установеното нарушение да е от такова естество, че да не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е открита процедурата и в случая тази хипотеза не е налице предвид факта, че макар и на последващ етап възложителят е отстранил своя пропуск, извършвайки проверка за наличие на обстоятелствата по чл. 70 от ЗОП и е изискал писмена обосновка. За неоснователно КЗК е приела и другото сочено в жалбата нарушение, а именно допуснати нарушения, свързани с определянето на състава на комисията, поради нарушение на чл. 34, ал. 2 и чл. 36 от ЗОП, защото твърдението, че не може да се установи доколко лицата, назначени в конкурсната комисия, имат необходимата професионална квалификация и практически опит, не се оправдава от събраните по преписката доказателства. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е правилно. Процесната обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване за новопостроено общинско детско заведение, находящо се на територията на СО, р-н "Студентски", кв. Дървеница, ул. "Белимел" № 11" е открита с решение № РД-09-03