Решение № 5446 от 7.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Образувано е по касационна жалба на Община Стара Загора срещу Решение 7 от 06.01.2022 г. на Административен съд Стара Загора по административно дело 628/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 04.10.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 18 от 24.08.2021 г. с "Ел Бул Трак енд Коуч България" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Стара Загора счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че обжалвания административен акт е нищожен като издаден от некомпетентен орган, тъй като в обжалваното решение не е цитирана заповедта на министъра на околната среда и водите, от която да се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия орган е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор на ГД Оперативна програма Околна среда В. Калчева за ръководител на Управляващия орган по програмата. Позовава се на Тълкувателно решение 4 от 22.04.2004 г. по дело ТР-4/2002 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд. Счита, че липсват фактически основания за издаване на оспорвания административен акт в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Административният орган не е разгледал поставената в т. 14 опция към участниците, а именно: дистрибуция и не е отчел спецификата на поръчката. Сочи, че в конкретния случай не е доказано нанасянето на вреда на бюджета на Европейския съюз. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адвокат А. Стефанов Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г., не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като решението не съдържа правните изводи на съда. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 21.10.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. от една страна и Община Стара Загора - бенефициер, и Тролейбусни и автобусни превози ЕООД - партньор от друга, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-106 за проект "Прилагане на мерки за подобряване качеството на живот в град Стара Загора" на стойност 44 897 786,65 лева. На 04.05.2020 г., с Решение 100, управителят на Тролейбусни и автобусни превози ЕООД обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на 33 нови 12 метрови електрически автобуси и допълнително оборудване към тях за нуждите на обществения транспорт в Стара Загора". В т. 14 от Приложение 4.1. към документацията за участие в откритата процедура, възложителят е поставил изискване участникът да декларира, че е оторизиран от производителя на автобусите с права за търговия/дистрибуция с обхват, включващ територията на Република България (ако е приложимо). В забележка е отразено, че доказателства могат да бъдат оторизационни писма или други документи, от които да е видна оторизацията със съответните права. На 24.08.2021 г. между Тролейбусни и автобусни превози ЕООД и "Ел Бул Трак енд Коуч България" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет по обособена позиция 2 с предмет "Доставка на 33 нови 12 метрови електрически автобуси и допълнително оборудване към тях за нуждите на обществения транспорт в Стара Загора", на стойност 49 103 999,96 лева с данък върху добавената стойност. На 10.09.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. уведомява Община Стара Загора за установени нередности по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "Ел Бул Трак енд Коуч България" ООД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 24.09.2021 г. Община Стара Загора представя възражение. На 04.10.2021 г., с решение, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на Община Стара Загора финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 18 от 24.08.2021 г. с "Ел Бул Трак енд Коуч България" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-553 от 27.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби. Съдът намира, че подставеното от възложителя условие трябва да се декларира като съществуващо към момента на подаване на офертата и независимо, че не е основание за отстраняване, нито критерий за подбор, е изискване към участниците, което изключва възможността да бъдат определени за изпълнители онези от тях, които към този момент, когато решават дали да участват или не, не притежават права за дистрибуция/търговия, предоставени им от производителя на автобусите. По тези съображения, първоинстанционният съд приема, че са налице предпоставките за прилагане на т.11 буква б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за поставяне на дискриминационно условие, което от своя страна е поведение - действие на икономически оператор, осъществяващо нарушение на чл. 2 ЗОП, който охранява конкуренцията. Напълно ясно, според съда, е подвеждането на условието за оторизация от производителя, но не и от упълномощено от него лице, като условие за изпълнение на поръчката, което трябва да се декларира като съществуващо още на етап кандидатстване. Жалбоподателят не сочи кое обосновава поставянето на това условие, а излага твърдения, че неправилно е разбран смисъла на текста, но той е ясен. Общественото значение на поръчката с оглед на нейния предмет - осигуряване на градския транспорт на значителна стойност, не могат да бъдат аргументи за поставяне на това изискване, а други не са изложени от възложителя - бенефициер на безвъзмездната финансова помощ. Първоинстанционният съд приема, че правата се предоставят от производителя и когато той е упълномощил друго лице с правото да преотстъпва правата си за търговия и разпространение. Няма по-голяма правна сигурност за възможността изпълнителя да притежава правата и след сключване на договора, ако те са предоставени директно от производителя. По изложените съображения съдът обосновава извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно. Във връзка с релевираните от представителя на Върховна административна прокуратура доводи за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, следва да се има предвид следното: В касационната жалба не е посочен порок на съдебния акт съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдебното решение не съдържа правни изводи. В съответствие с чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция следи служебно единствено за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. Съгласно чл. 217, ал. 3 АПК при открито заседание на касационна инстанция, делото се разглежда с участието на прокурор, който дава заключение по смисъла на чл. 16, ал. 3 АПК. Ето защо участващият по делото прокурор не може да навежда касационни основания извън посочените в касационната жалба. За пълнота следва да бъде отбелязано, че първоинстанционното съдебно решение съдържа както фактите по делото, така и правните изводи на съда в съответствие с чл.172а, ал. 2 АПК. Обстоятелството, че съдът (вероятно поради технически причини) първо е изложил правните изводи, а после фактите в обжалваното съдебно решение, не променя този факт. По отношение на доводите за нарушение на материалния закон и необоснованост на обжалваното решение: На първо място касаторът твърди неправилност на изводите на съда поради нищожност на оспорения акт. Неотносимо към компетентността на органа, издал акта е възражението на касатора, че тъй като в оспорвания акт не е посочена заповедта, с която е определен издателят на акта за ръководител на УО на ОПОС, то в съответствие с Тълкувателно решение 4 от 22.04.2004 г. по дело ТР-4/2002 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд, административният акт е нищожен. Посоченото тълкувателно решение е свързано с подсъдността на спора с оглед на това дали на издателя на акта са делегирани правомощия от компетентния орган или последният е издал акта по изрична заповед за заместване, както и във връзка с необсъждането на възраженията и обясненията на заинтересованите граждани и организации, които пряко касаят решавания въпрос, и/или неизлагането на мотиви. Обстоятелството, че в обжалвания административен акт не е посочена изрично заповедта за оправомощаване на издателя на акта, не е свързано с мотивите на акта по смисъла на чл. 59, ал.2, т. 4 АПК, противно на изложеното от касатора. Не отговаря на фактите по делото твърдението на касатора, че липсва заповед за делегиране на компетентност на издателя на акта . Видно от представените и приети по делото писмени доказателства, на стр. 20 от първоинстанционното дело е приложена Заповед РД-553 от 27.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите, с която на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, е оправомощена В. Калчева Бочукова главен директор на главна дирекция Оперативна програма Околна среда в МОСВ за ръководител на УО на ОПОС. По изложените съображения доводите на касатора за нищожност на обжалвания административен акт са неоснователни. На следващо място касаторът твърди неправилност на извода на съда за наличие на твърдяното от органа нарушение. Видно от съдържанието на оспорвания административен акт, последният е издаден в съответствие с чл. 59, ал.2, т. 4 АПК и в него са посочени фактическите основания за издаването му, а именно установеното ограничително изискване поставено в документацията за участие. Правилно съдът и административният орган приемат, че поставеното от възложителя, в т. 14 от Приложение 4.1. към документацията за участие, изискване е ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като ограничава участието на лица, които разполагат с подобна оторизация, но същата не е директно от производителя на автобусите, а би могла да е от дистрибутор или друг вид посредник, или всякакво трето лице, притежаващо права за продажба, различно от производителя. Тези лица са ограничени от участие и за тях следва допълнителна административна тежест, съответно нови договорни отношения, макар и да са годни да изпълнят предмета на поръчката и без тях. Доколкото към момента на подаване на офертата, участниците нямат увереност; че ще спечелят поръчката, горното представлява ограничително обстоятелство, което има разубеждаващ ефект. Възложителят не е съобразил възможността, че въпросната оторизация може да се издава и от упълномощен от производителя представител и по този начин необосновано е ограничил конкуренцията за участие в обществената поръчка. Предметът на обществената поръчка не разкрива специфика, която да обосновава поставянето на подобно ограничително изискване. Поставеното изискване е ясно и не може да бъде тълкувано в смисъла твърдян от касатора, както правилно приема и първоинстанционният съд. Неоснователни са и доводите за липса на негативен финансов ефект на нарушението. Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки, съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са отговаряли на изискванията на възложителя. С оглед на горното правилен е изводът на съда за осъществена от бенефициера нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Процесната нередност правилно е квалифицирана от органа по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Определеният за нередността размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. Видно от изложеното доводите на касатора за необоснованост и противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон са неоснователни. Съдът е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд