Решение № 5918 от 18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2503/2021 г.

Решение № 5918 от 18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2503/2021 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от министъра на туризма срещу решение № 6690/24.11.2020 г., постановено по адм. дело № 6946/2020 г. по описа на Административен съд – София – град. С него по жалба на "Акадамика Сий Палас" АД е отменена заповед № Т-РД-16-150/21.06.2019 г. на министъра на туризма, с която дружеството не е допуснато до участие в търга с тайно наддаване за отдаване под наем на обект - изключителна държавна собственост, обособена част от крайбрежната плажна ивица, представляващ морски плаж "Равда-ХТИ", находящ се в община Несебър, област Бургас. Решението е второ по ред, след като първоначалното постановено е отменено с решение № 9620/15.07.2020 г. по адм. дело № 4094/2020 г. на Върховния административен съд и делото е върнато за ново разглеждане с конкретни указания. С касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В проведеното съдебно заседание, чрез процесуалния представител адвокат Ш., е направено искане за отмяна на обжалваното решение и оставяне в сила на оспорената отменена заповед № Т-РД-16-150/21.06.2019 г. на министъра на туризма. Ответникът "Акадамика Сий Палас" АД, с представения писмен отговор и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат П., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли тя да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Ответникът "И. - 0611" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Лайф Инвестмънт" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното съдебно решение е правилно и обосновано, постановено при спазване на съдопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни норми. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав от четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, срещу неблагоприятен за нея съдебен акт, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, а разгледана по същество за неоснователна. Производството пред Административен съд – София – град /АССГ/ е било образувано по жалба на "Акадамика Сий Палас" АД против заповед № Т-РД-16-150/21.06.2019 г. на министъра на туризма. С оспорената заповед "Акадамика Сий Палас" АД не е допуснато до участие в търга и е определен "И. - 0611" ЕООД за спечелил проведения на 14.06.2021 г. търг с тайно наддаване за отдаване под наем на обект - изключителна държавна собственост, обособена част от крайбрежната плажна ивица, представляващ морски плаж "Равда-ХТИ", находящ се в община Несебър, област Бургас. С обжалваното решение № 6690/24.11.2020 г., постановено по адм. дело № 6946/2020 г., АССГ е отменил като незаконосъобразна оспорената пред него заповед. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспорваната заповед е издадена от компетентния административен орган по чл. 7, ал. 5 и чл. 8, ал. 1, т. 5 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/ и чл. 55, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост /ППЗДС/, в законоустановената писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и неговата цел. Първостепенният съд е изложил мотиви, че при издаване на процесната заповед административният е допуснал две процесуални нарушения – първото още в заповедта за обявяване на търга чрез въвеждането на допълнително условие в раздел III, т. 17 – представяне на декларация, че участникът или свързани с него лица не са с налична регистрация в юрисдикция с преференциален данъчен режим по смисъла на § 1, т. 64 от Допълнителните разпоредби на Закона за корпоративното подоходно облагане /ЗКП0/, а второто - неизпълнение на задължението му служебно да изясни всички факти и обстоятелства, съобразно чл. 35 от АПК, във връзка с регистрацията на жалбоподателя или на свързани с него лица с посочените по - горе юрисдикции. Съдът е приел, че въвеждането на допълнително условие по аналогия с изискванията към концесионерите съобразно общата разпоредба на чл. 60, ал. 2, т. 6 Закона за концесиите /ЗК/ и специалната такава, съдържаща се в чл. 8е, ал. 4, т. 5 от ЗУЧК, е в нарушение на принципа на съразмерност, прогласен в чл. 6 от АПК. Освен това административният съд е изложил мотиви, че изпълнението на задължението на административния орган по чл. 35 от АПК е щяло да доведе до установяване на верността на подадената от дружеството – жалбоподател декларация по т. 17 от раздел III на заповедта за откриване на търга, като пасивното поведение на органа е предопределило съдържанието на издания от него акт. Изводите си за липса на налична регистрация на жалбоподателя или свързани с него лица в юрисдикции с преференциален данъчен режим АССГ е направил включително въз основа на представената по делото заповед на министъра на финансите, с която е утвърден списък на държавите/териториите, които са юрисдикции с посочения режим по § 1, т. 64 от ДР на ЗКПО. Обжалваното решение е правилно. В случая няма спор по фактите. Установено е, че със заповед № Т-РД-16-113/13.05.2019 г. на министъра на туризма, на основание чл. 7, ал. 5, чл. 8, ал. 1, т. 5 от ЗУЧК и чл. 13, ал. 2 и ал. 5 и чл. 43 от ППЗДС е наредено провеждането на процесния търг, като със заповедта е утвърдена тръжната документация за провеждане на търга с тайно наддаване, както и са посочени условията на търга, включително и специалните изисквания към кандидатите в т. 11. 1. и т. 11. 2. В раздел III на заповедта, в 17 обособени точки, са описани изискуемите документи за участие в процедурата, като видно от т. 17 е въведено изискване за представяне на декларация по образец съгласно приложение № 14 на документацията, че участникът в търга или свързани с него лица не са с налична регистрация в юрисдикция с преференциален данъчен режим по смисъла на § 1, т. 64 от ДР на ЗКПО. Съставът на комисията е определен в раздел IV, a в раздел V е описана процедурата по провеждане търга, като в т. 5 изрично е посочено, че основание за недопускане на кандидати до участие в търга е липсата на изискуемите обстоятелства, документи и данни в тръжната документация; несъответствие с изискванията на нормативните актове, както и непълноти на изискуемите документи от тръжната документация. Съдът е установил, че жалбоподателят е закупил тръжна документация за участие в търга и е подал заявление с вх. № УМП-Т-00-30/13.06.2019 г., като е представил всички изискуеми документи, съгласно заповедта и утвърдената тръжна документация, включително и декларация по т. 17 от раздел III. Видно от последната, кандидатът "Акадамика Сий Палас" АД или свързани с него лица не са с налична регистрация в юрисдикция с преференциален данъчен режим по смисъла на § 1, т. 64 от ДР на ЗКПО. При прегледа на представените документи, тръжната комисията с протокол от 14.06.2019 г. е констатирала, че от приложеното удостоверение с изх. № 2019061211948/12.06.2019 г. на Агенцията по вписванията и при извършена служебна проверка в Търговския регистър към същата агенция, кандидатът е свързано лице с дружество с налична регистрация в юрисдикция с преференциален данъчен режим. По тези съображения комисията е приела, че представената от "Акадамика Сий Палас" АД декларация по приложение № 14 от тръжната документация не отговаря на условията на документация, като е преценила това обстоятелство като основание за отстраняване на кандидата. В протокола от проведения търг не се съдържат данни нито за свързаното лице на дружеството, нито за установените юрисдикции с преференциален данъчен режим, като такива липсват и в оспорената в настоящото производство № Т-РД-16-150/21.06.2019 г. на министъра на туризма. При съпоставяне обаче на информацията в удостоверението на Агенцията по вписванията със съдържанието на утвърдения със Заповед № 3 МФ-1303/21.12.2016 г. на министъра на финансите списък на държавите/териториите, които са юрисдикции с преференциален данъчен режим, правилно административният съд е установил, че посочените като действителни собственици на "Акадамика Сий Палас" АД дружества и физически лица не са регистрирани в такива юрисдикции. При тези фактически установявания са правилни изводите на съда за допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на оспорената заповед, както и за противоречие с приложимото право и целта на закона. Административния съд правилно е приел, че приложимата процедура по отношение на отдаването под наем на процесния обект - изключителна държавна собственост е облекченият ред предвиден в ППЗДС, с оглед императивно изискване на чл. 7, ал. 5 от ЗУЧК. Законосъобразни са и направените изводи във връзка с поставеното в т. 17 на раздел III от заповедта за обявяване на търга изискване. Въвеждането на специфичнo условие от характера и със съдържанието на процесното не кореспондира с целта на ЗУЧК и поставянето му по аналогия с чл. 60, ал. 2, т. 6 от ЗК и чл. 8е, ал. 8, т. 5 от ЗУЧК е недопустимо, доколкото надхвърля изискванията на ППЗДС, предвиждащ по-облекчен ред за отдаване под наем на обекта - изключителна държавна собственост, в случай че е изпълнено условието на чл. 7, ал. 5 от ЗУЧК – прогнозната стойност на приходите на наемателя не е по-голяма от европейския праг по смисъла на Закона за концесиите. Противно на твърдяното от касационния жалбоподател, административният съд е направил верен извод в насока, че включването на условие участника или на свързани с него лица в юрисдикция с преференциален данъчен режим по смисъла на § 1, т. 64 от ДР на ЗКПО съответства включително и на целите на Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия, които не допускат дискриминационен подход по отношение на икономическите субекти. Действително, в кръга на оперативната самостоятелност и преценка на административния орган е поставянето на специфични изисквания към участниците в търга, но същите не трябва да бъдат самоцелни и да създават необосновано високи и несъобразени със закона и характера на процедурата критерии за допускането им. Оперативната самостоятелност на органа в тази насока следва да бъде подчинена на закона и да създава гаранции, че имотите държавна собственост ще се стопанисват и управляват според нуждите на обществото, при съобразяване със специалната цел, регламентирана в чл. 2 от ЗУЧК. Поставеното специфично условие не кореспондира и със забраната в чл. 3, т. 7 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици /ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС/, независимо от довода на касационния жалбоподател отнесен към целта му, съобразно чл. 2 от него. Като неоснователни се преценяват доводите на касационния жалбоподател относно липсата на обсъждане от първостепенния съд на мотивите на тръжната комисия, с които "Акадамика Сий Палас" АД не е допуснато до участие, в каквато насока са били указанията на ВАС в решение № 9620/15.07.2020 г. по адм. дело № 4094/2020 г. Съдът е извършил правилна преценка, че независимо от липсата на установявания в протокола на комисията по чл. 53 от ППЗДС по отношение на свързаното на жалбоподателя лице и юрисдикцията с преференциален данъчен режим, от приложеното по делото удостоверение от Агенцията по вписванията е видно, че като действителни собственици са посочени дружеството "Пемба Ченъл Лимитед" със седалище и адрес на управление на Каймановите острови, представлявано от А. А. с отразен адрес на Бермудските острови, както и физическите лица В. Д., който е български гражданин с адрес в Португалия, и Б. З. с посочена лична карта издадена в Лефкозия, Кипър. В тази връзка е изложил и подробни аргументи за неизпълнение на задължението на административния орган да извърши проверка относно действителните собственици на кандидата, съобразявайки разпоредбата на § 1, т. 64 от ДР на ЗКПО и Заповед № 3МФ-1303/21.12.2016 г. на министъра на финансите, с която е утвърден списък на държавите/териториите, които са юрисдикции с преференциален данъчен режим, обн. ДВ, брой 103 от 2016 г., в сила от 29.12.2016 г. От цитираната заповед правилно е било установено, че не е налична регистрация на жалбоподателя или на свързани с него лица в такива юрисдикции, тъй като Португалия и Кипър са държави членки на Европейския съюз, а задморските територии на Великобритания на се включени в списъка, утвърден от министъра на финансите. Действително, съгласно представената по делото предходна заповед № 3 МФ-1311/21.12.2015 г. на министъра на финансите, в сила от 1.01.2016 г., Каймановите острови и Бермудските острови са били включени в списъка като територии с преференциален данъчен режим, но същата не е била актуална към датата на подаване на заявлението за участие в търга и към датата на провеждане на търга. Предвид изложеното, административният съд правилно е констатирал нарушение на задължението на административния орган по чл. 35 от АПК преди издаване на атакуваната заповед, да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая. Това задължение е израз на служебното начало в административния процес, регламентирано в чл. 9, ал. 2 от АПК и налага на административният орган да събере всички необходими доказателства дори и когато няма искане за това от заинтересованите страни. В този смисъл, ако административният орган беше изпълнил задълженията си по чл. 35 от АПК би достигнал до други фактически изводи, обуславящи различни изводи относно допускането на участника в проведената процесната тръжна процедура. Административният орган, като е възприел безкритично изводите на комисията, в противоречие с приложимото право, е постановил немотивиран административен акт, което го характеризира като незаконосъобразен само на това основание, което ангажира като последица отмяната му. Следва да се отбележи и евентуалното наличие на още едно нарушение при провеждане на търга. Видно от представената по делото заповед № Т-РД-16-113/13.05.2019 г. на министъра на туризма, определеният състав на комисията включва председател: Е. Д. - директор на дирекция "Управление на морските плажове" и членове: Р. С. – Й. - държавен експерт в дирекция "Методология", дирекция "УМП" и М. З. – старши експерт в дирекция "Методология", дирекция "УМП, както и двама резервни членове – В. Ц. – началник на отдел "ККД", дирекция "УМП" и С. Р. - старши експерт в дирекция "Методология", дирекция "УМП". Съгласно приложените заверени копия от дипломи за завършено висше образование, председателят на комисията Е. Д. е магистър по специалност "Право" и квалификация "юрист", М. З. е бакалавър по специалност "Икономика" и квалификация "икономист", а Р. С. е магистър по специалност "Геодезия" и професионална квалификация "магистър инженер". В протокола от проведения на 14.06.2019 г. търг е обективирано участието на определения със заповедта председател на комисията Е. Д. и членовете В. Ц. и С. Р., които са били посочени като резервни и за които няма данни какво образование и квалификация притежават. Предвид изложеното не може да се направи извод изпълнени ли са изискванията по чл. 43, ал. 4 от ППЗДС комисията по провеждане на търга да се състои от трима до петима членове, сред които юрист и икономист. Липсата на доказателства в тази насока може до обоснове формирането на орган в ненадлежен състав, което рефлектира върху компетентността на колективния орган да се произнесе по поставените му за разглеждане въпроси и съответно да опорочи всички негови действия, свързани с провеждането на тръжната процедура, които впоследствие се възприемат от министъра на туризма. По изложените съображения обжалваното решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и липсата на предявени от ответните страни искания за присъждане на направени по делото разноски, съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,