Решение № 12494 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16372/2009 г.

Решение № 12494 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16372/2009 г., III о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на кмета на Община Тетевен против решение по адм. д. № 87/2009 г. по описа на Административен съд -Ловеч. Иска отмяна с доводи за незаконосъобразност и необоснованост. Имотът е публична общинска собственост -дере, отреден за озеленяване, а част от него неправомерно се ползва от ответника. Михаил Илиев Кунчев с няколко молби е искал да закупи заграбената част от общинския терен, което доказва, че няма спор за собствеността. Ответната страна не е изразила становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. В това производство не може да се обсъжда дали акта за общинска собственост е пълен, защото е официален писмен документ. Върховният административен съд, III отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповед № 183/27.03.2009 г. на кмета на общината, с която е наредено да се изземе 112 кв. м. площ като част от недвижим общински имот, публична общинска собственост с обща площ от 1130 кв. м. терен за озеленяване / дере/ в кв. 69 по ПУП на гр. Тетевен, целият с площ от 1130 кв. м., актуван с АПОС № 1277/2007 г., като е приел, че "вероятно в случая е налице спор за материално право". Мотивирал се е с липсата на индивидуализация на общинския имот по акта за общинска собственост и отразените имотни граници по кадастралната карта КККР на гр. Тетевен от 2009 г., по която е налице площ от 372 кв. м. на ПИ 72343.500.1716, записан на Михаил Кунчев. Констатирал че има разлика от 83 кв. м. /а не 112 кв. м./ между нотариалния акт от 1965 г., по който имотът е с площ от 289 кв. м. п. VII-1260, кв. 69, поради което при евентуално изземване имотът ще бъде намален на 260 кв. м., без да е доказан способ за отчуждаване в полза на общината. Всъщност въз основа на правилно установена фактическа обстановка, съдът е достигнал до правилен правен извод за незаконосъобразност на заповедта за изземване, но следва да се имат предвид следните правни изводи: Заповедта е за изземване на част от имот с площ от 112 кв. м., които са заснети по новата кадастрална карта като част от ПИ 72343.500.1716 по имотните граници, но тези имотни граници видно от заключението на вещото лице, макар и да съвпадат с оградата, се намират извън УПИ VII-1716 от западната страна към дерето и извън границите на посочени в протокол № 47/15.08.1967 г. за дадена строителна линия за ограда на парцела. Следователно е налице незаконно поставена ограда на имот посока дерето, извън границите на УПИ VII-1716, по плана на града от 1969 г. По този начин макар физическото лице да има нотариален акт за собственост от 1965 г. /имот УПИ VI-1716, кв. 69/ за имот с площ от 311 кв. м., по кадастралната карта от 2009 г. имотът му вече се явява с по- голяма площ от 372 кв. м. Актът за общинска собственост не съдържа данни за дерето, които да го индивидуализират, а заповедта за изземване също не индивидуализира коя част точно от оградения имот на физическото лице трябва да се изземе. Затова настоящият съдебен състав приема, че заповедта за изземване не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК. Разпоредителната част не определя конкретно какво е задължението спрямо административния орган, защото адресатът на акта не може да узнае от индивидуалния административен акт къде точно се намират в оградения от него имот 112-те квадратни метра общинска площ, които се изземват от него принудително . Това е основание за отмяна по чл. 146, т. 3 от АПК. Установява се още по делото, което страните и съдът не са обсъдили, но съществува като доказан факт и е част от мотивите на оспорената заповед, че спрямо Михаил Илиев Кунчев има издадена и влязла в сила предходна заповед № 664/11.09.2008 г. на Кмета на Община Тетевен за изземване на основание на чл. 65, ал. 1 от ЗОС на "неправомерно ползван общински терен от 103 кв. м.", представляващ част от имот публична общинска собственост терен за озеленяване "покрито дере" в кв. 69 по ПУП на гр. Тетевен, целият с площ от 1130 кв. м., актуван с АОС № 1277/26.11.2008 г. Следователно разликата между двете заповед № 664/11.09.2008 г. и заповед № 183/27.03.2009 г. издадени от кмета на общината спрямо Михаил Илиев Кунчев е само в площта на частта от имота, която трябва се изземе, а именно: в първата заповед са 103 кв. м., а във втората заповед са 112 кв. м. Съгласно чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК абсолютна предпоставка за допустимост на административното производство е липсата на влязъл в сила административен акт със същия предмет и страни. В случая тази отрицателна процесуална предпоставка е съществувала и административният орган в нарушение на административнопроизводствените правила е провел административно производство, приключило с издаване отново на заповед по чл. 65, ал. 1 от ЗОС между същите страни и със същия предмет. Разликата от 9 кв. м. в площите по двете заповеди представлява основание за поправка на очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 62, ал. 2 от АПК на заповедта от 2008 г., но не и за издаване на втора заповед за изземване, за която е налице отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК. Настоящите мотиви се излагат предвид правилният краен резултат от изхода на спора. След отмяната на заповед № 183/27.03.2009 г. на кмета на Община Тетевен в правния мир остава влязлата в сила заповед № № 664/11.09.2008 г. на същия административен орган. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, III отделение