Решение № 11919 от 14.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5675/2009 г.

Решение № 11919 от 14.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5675/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) . Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП против решение от 16.03.2009 г. на Административен съд СОФИЯ - град, I-во отделение, 19-ти състав, постановено по адм. д. № 7475 по описа за 2008 г. на този съд. С решението е обявен за нищожен РА № 2000801367/30.07.2008 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден от директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП с решение № 1601/03.11.2008 г., в частта, с която е отказано правото на приспадане на данъчен кредит по фактура № 17/07.05.2007 г., издадена от "Парк" АДСИЦ и е коригирана данъчната основа за периода 01.05. до 31.05.2007 година, а в останалата част актът е отменен, като незаконосъобразен. В полза на Д "ОУИ" - гр. София са присъдени разноски в размер на 2 050 лева. В касационната жалба се твърди, че решението е постановено в нарушение на материалния закон (чл. 70, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗДДС) - отменително основание по чл. 209, т. 3, предложение първо от АПК. Според касатора АПВ не могат да се приравнят на РА, тоест разпоредбата на чл. 133, ал. 1 от ДОПК е неприложима относно данъчните периоди, за които са издадени АПВ по ДОПК. Цитираната норма предвижда единствено изменение на задължение, определено с влязъл в сила ревизонен акт, какъвто липсва в настоящия случай. Събраните по делото доказателства установявали, че доставките по които се претендира правото на данъчен кредит, няма да се използват за целите на последващи облагаеми доставки. В този смисъл административният съд не съобразил изискването на чл. 69, ал. 1 от ЗДДС. Освен това посредническата услуга на "Алиот" ООД и нотариалната услуга, са насочени и предназначени за извършване на освободена доставка по глава четвърта от ЗДДС - прехвърляне правото на собственост върху земя в хипотезата на чл. 45, ал. 1 от закона . Касаторът моли за отмяна на първоинстанционното решение, отхвърляне жалбата срещу РА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение по съображения, конкретизирани в жалбата. Срещу касационната жалба е подаден чрез адв. Анадолиева подробен писмен отговор от "Швабинг" ЕООД - със седалище в гр. София. Пълномощникът и управителят на дружеството молят в съдебно заседание за оставяне в сила на първоинстанционното решение и за присъждане на разноските по делото. Считат, че прогласената от съда частична нищожност на РА е резултат от проявлението на принципа за стабилност на влезлите в сила актове, определящи данъчни и осигурителни задължения. Съгласно ДОПК АПВ са индивидуални административни актове, приравнени на ревизионните актове, защото имат същите последици - с тях се определят права и задължения на ДЗЛ. Пълномощникът на дружеството се позовава на аналогична практика на ВАС. Във връзка с фактурите, издадени от ЕТ "Алокин - Николай Генов" в отговора се сочи, че не става въпрос за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето. Проучването върху земеделска земя е ирелевантно, а резултатите от него биха могли да бъдат предмет на последваща правна сделка. Ответникът твърди, че съдът е направил законосъобразни изводи относно непризнатия кредит по доставката от "Алиот" ООД, разграничавайки прехвърлителната сделка на правото на собственост върху земята от свързаните с нея сделки - посредническа и нотариална услуги. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Подробните доводи са аргументирани в съдебно заседание. Върховният административен съд, състав на IА отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) прие касационната жалба за процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна и в срок. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е установил следното: За периода м. 05.2007 г. е отказано правото на данъчен кредит по фактура № 17 с ДДС в размер на 1 250 лв., издадена от "Парк" АДСИЦ. За този период на "Швабинг" ЕООД е направена проверка по ДДС, приключила с влязъл в сила АПВ № 6995/22.11.07 година. За периода м. 10.2007 г. е отказано правото на данъчен кредит по фактура № 37 с ДДС на стойност 416, 64 лв., издадена от ЕТ "Алокин - Н. Генов", за м. 11.07 г. е отказано правото на данъчен кредит по фактура № 41 с ДДС в размер на 2 083,33 лв., издадена от същия търговец, а за данъчен период м. 12.07 г. е отказано такова право по фактура № 44 с ДДС в размер на 1 200 лв., издадена от ЕТ "Алокин - Н. Генов". Съгласно договор от 15.05.07 г., сключен между "Швабинг" ЕООД и четири физически лица е била постигната уговорка за сключването на предварителен договор за закупуване от дружеството на поземлени имоти и земеделски земи, собственост на физическите лица. Урегулирането е предвидено в тежест на физическите лица. На 15.10.07 г. между дружеството и ЕТ "Алокин" (изпълнител) е сключен договор за изграждане на сондажен кладенец в имот, находящ се в района на "Смолянските езера". С протокол от 17.12.07 г. страните са прекратили договора, констатирайки че уговорката по урегулирането не е изпълнена, както и че полученият дебит на вода е недостатъчен за задоволяване на инвеститорските намерения за застрояване на терена. Приходната администрация е отказала правото на данъчен кредит въз основа на чл. 69, ал. 1 и чл. 45, ал. 1 от ЗДДС, а директорът на Д "ОУИ" е потвърдил РА, аргументирайки се с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗДДС - доставката от едноличния търговец, по която се претендира данъчния кредит, няма да се използва от ревизираното лице за целите на последващи облагаеми доставки. За периода м. 12.07 г. е отказано правото на данъчен кредит по фактура № 3 с ДДС - 27 495,06 лв. и по фактура № 316 с ДДС - 565,11 лв., издадени от "Алиот" ООД. Между тези дружества е сключен договор от 20.09.07 г. за посредничество при покупка на недвижим имот - земеделска земя. На 13.12.07 г. е сключен окончателния договор и е подписан протокол. С него е определено дължимото по договора възнаграждение на "Алиот" ООД в размер на 70 290 евро, без ДДС. На основание чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗДДС е отказано правото на данъчен кредит по фактура № 3/14.12.07 г., както и данъчен кредит по фактура № 316/13.12.07 г. с предмет - нотариална такса за прехвърляне на нива. Горестоящият административен орган е приел, че услугите са предназначени за извършване на освободена доставка по глава четвърта. "Швабинг" ЕООД не се е разпоредило с придобития на 13.12.07 г. недвижим имот, но е инициирало процедура за промяна на предназначението му и за получаване на виза за проучване и проектиране. При така възприетата фактическа обстановка административният съд е формулирал следните правни изводи: РА в частта, отказваща правото на данъчен кредит по фактура № 17/07.05.2007 г. е нищожен, тъй като за същия период има влязъл в сила АПВ от който са възникнали права за неговия адресат. Признатите права и задължения могат да бъдат изменяни при наличието на основанията по чл. 133 и при спазване на чл. 134 от ДОПК. Процесната ревизия обаче е възложена от началник сектор "Ревизии", вместо от териториалния директор. В останалата част съдът е преценил РА като незаконосъобразен, поради неправилното приложение на чл. 70, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 69, ал. 1 във вр. с чл. 45, ал. 1 от ЗДДС. Посочено е, че услугите по характера си водят до използването им за бъдещи облагаеми доставки. Приходният орган смесил прехвърлителната сделка с посредническата услуга и нотариалната услуга. Решението е неправилно в частта, отменяща РА, като незаконосъобразен по доставките за които са издадени фактури от ЕТ "Алокин - Н. Генов" и "Алиот" ООД, както и в частта за разноските. По делото няма спор, че доставката по договора за изграждане на сондажен кладенец е осъществена от доставчика, но се спори е в чия полза е извършена тя. Настоящият касационен състав приема за доказано въз основа на данните, съдържащи се в договора от 15.05.2007 г. и в протокола от 17.12.07 г., че доставката по която е претендирано правото на данъчен кредит няма да се използва от "Швабинг" ЕООД за осъществяване на последващи облагаеми доставки. Практически "Швабинг" ЕООД е изградило за собствена сметка сондажен кладенец в имот, чужда собственост, тоест доставката е в полза на собствениците - физически лица. Необоснован е първоинстанционния извод, че услугата може да се използва при извършване икономическата дейност на "Швабинг" ЕООД на по - късен етап чрез друг инвеститор или във връзка с друг обект. Това е така, защото липсват доказателства по делото, че конкретните инвестиционни намерения са реализирани. Още в договора от 15.05.07 г. е предвидено отпадане отговорността на "Швабинг" ЕООД към физическите лица, ако не се намери вода от собствен водоизточник с достатъчен дебит. Нещо повече, видно е от протокола от 17.12.07 г., че договора е прекратен поради неизпълнение задълженията на продавачите, проблеми със застрояването и особеностите на терена. Основателно е твърдението на касатора, че с прекратяване на договора "Швабинг" ЕООД се е отказало от инвестиционните си намерения, като кладенецът е останал в имота на физическите лица и неговата направа представлява безвъзмездна доставка в тяхна полза. Процесната услуга не би могла да се използва от дружеството за извършване на последващи облагаеми доставки. Неправилно е решението и в частта относно доставките от "Алиот" ООД и нотариус Груева. Административният съд е изложил мотиви, според които "Швабинг" ЕООД е получател по двете (на посредническа услуга и на нотариална услуга), респективно не са извършени услуги, предназначена за извършване на освободени доставки по глава четвърта. Видно е обаче, че тези две доставки предхождат и обуславят доставката, представляваща прехвърляне правото на собственост върху земята. С нотариален акт № 36, том IV от 13.12.2007 г. дружеството е придобило в резултат на предхождащите доставки земеделска земя. Това придобиване е освободена доставка по смисъла на чл. 45, ал. 1 от ЗДДС. Няма доказателства "Швабинг" ЕООД да е превърнало сделката в облагаема, да е урегулирало имота, нито пък да го е използвало за други последващи облагаеми доставки. В останалата част решението на административния съд е правилно и следва да бъде оставено в сила. Настоящият касационен състав споделя изцяло мотивите на съда по отношение възможността при наличието на влязъл в сила АПВ от който са възникнали права и задължения, изменението им да е възможно, на основанията по чл. 133 и при спазване на чл. 134 от ДОПК. Процесната ревизия е възложена от некомпетентен орган, поради което правилно РА е обявен за нищожен в тази негова част. Относимия към спора АПВ № 6995/22.11.07 г. е приет в касационното производство и е видно, че той е издаден преди изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК. Разноски: Съразмерно на защитения интерес и след компенсация в полза на Д "ОУИ" - гр. София за първоинстанционното производство следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 007 лв., а за касационното производство възнаграждение в размер на 990 лева. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение