Решение № 1351 от 31.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14318/2018 г.

Решение № 1351 от 31.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14318/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от председателя на читалищното настоятелство на "Народно читалище Просвета 1925 - М." против решение № 1085 от 4.10.2018 г. по преписка № КЗК-551/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 1 от 22.05.2018 г за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната на етапа на разглеждане и оценка на техническото предложение, съдържащо се в офертата на обединението - жалбоподател със задължителни указания по прилагане на закона. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната - страна ДЗЗД "П. 2017" със съдружници "Стройгруп Интернешънъл" ЕООД и "Теком Инвест" ЕООД не изразяват становище по касационната жалба. Такова не изразява и заинтересованата страна - "БГ Ленд Ко" ООД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че решението на възложителя не съответства по съдържание с нормативните изисквания и е лишено от мотиви. При липсата на основания за отстраняване на обединението, актът на възложителя правилно е преценен, като незаконосъобразен. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от обединение ДЗЗД "П. 2017" против решение № 1 от 22.05.2018 г. на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведено публично състезание за възлагане на описаната обществена поръчка. Възраженията са в три насоки: първата е за формалната незаконосъобразност на акта, доколкото той не съдържа задължително изискуемите елементи в нормата на чл. 22, ал. 5 ЗОП. Втората е по съществото на спора относно незаконосъобразното му отстраняване от участие. Третата е за допуснато нарушение на правилото на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, забраняващо оценяване на пълнотата и начина на представяне на информация в техническото предложение на конкретния участник. Ответната страна е представила относимите към решаването на спора документи от възлагателната преписка и в становището си от 6.07.2018 г. е изложила съображения за неоснователност на жалбата. КЗК е откопирала съответните части от конкурсната документация, от техническото предложение на жалбоподателя, от съдържанието на Протокол № 3 и от доклада на помощния орган, които са залегнали в раздела от решението, касаещ приетите за установени факти. Разгледала е направените възражения и ги е приела за основателни. Счела е за доказани и обосновани доводите на жалбоподателя за несъответствие на решението на председателя на настоятелството с изискванията на чл. 22 ЗОП и най-вече за липсата на мотиви за отстраняването му и на препращане към други актове на помощния орган, където този въпрос е предмет на изследване. По-подробно е анализирала аргументите на конкурсната комисия, залегнали в Протокол № 3 относно отстраняване на обединението. Счела е, че техническото му предложение съдържа всички задължителни елементи, поради което е следвало да бъде допуснато до оценяване и класиране. Евентуална непълнота би следвало да се свърже с оценката, която съгласно методиката е с елемент на надграждане, а не да декласира участника. Счела е за основателно и последното възражение по жалбата за допуснато нарушение на чл. 33, тъй като пълнотата и начинът на представяне на информацията в предложението на участника, не може да се използват, като показател за оценка. По тези съображения е отменила акта на възложителя и е върнала преписката на етапа на разглеждане и оценка на техническото предложение, съдържащо се в офертата на обединението - жалбоподател със задължителни указания по прилагане на закона. Така постановеното решение е правилно с известна корекция на мотивите. В касационната жалба се съдържат доводи за допуснати от комисията съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в необсъждане на становището на възложителя, представено по преписката. Доводите са неоснователни. Съгласно чл. 200, ал. 2 ЗОП, той изпраща становище по жалбата, придружено с доказателства. Това в случая е направено на 5.07.2018 г. с прилагането му към придружителното писмо за представяне на частите от възлагателната преписка, в това число и техническото предложение на обединението. В него се твърди законосъобразност на акта за избор на изпълнител, като се повтаря част от методиката за оценяване на техническия показател с базовите указания за минимално необходимото съдържание на предложенията. Наистина това становище не е самостоятелно залегнало и пресъздадено в решението на КЗК, но обсъждайки мотивите за отстраняване, изложени в Протокол № 3 и доклада на помощния орган и приемайки ги за неубедителни и несъответстващи на методиката за оценяване и изискванията към съдържанието на техническото предложение, КЗК практически не е възприела доводите на възложителя. Следващият касационен довод е за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, поради неизясняване на спора от фактическа страна. Той също е неоснователен. Комисията е установила фактите, като е прекопирала относимите към спора обстоятелства, съдържащи се в конкурсната документация, техническото предложение на обединението и изводите на помощния орган в съответния протокол и изготвения доклад. Основното възражение на касационния жалбоподател се свежда до оспорване изводите на комисията за незаконосъобразно отстраняване на обединението. При преценката му, съдът съобрази следното: Видно от данните по преписката, възложителят с решение от 1.02.2018 г. е открил публично състезание за възлагане на обществена поръчка за основен ремонт на електрически и ВиК инсталации и изпълнение на СМР на първи и втори етаж на обществената сграда на читалището. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация, част от която е Техническата спецификация, съгласно Раздел ІІІ от нея. Образец № 3 от документацията е техническото предложение, съдържащо описание на експертите; предлаган гаранционен срок и предлаган конкретен срок за изпълнение на СМР в календарни дни. Самото предложение за изпълнение на поръчката е обособено в три категории допълнителни документи: работна програма; подробен линеен график и други документи, доказващи описаното в работната програма, които всеки участник прилага към техническото предложение. Приетият критерий за оценка е този по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП - оптимално съотношение качество/цена, определено въз основа на цената и на показатели, включващи качествени и в известна степен социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Методиката за оценяване е показана в раздел VІ от документацията и се състои от оценка на техническото и на финансовото предложение с равна относителна тежест от по 50 точки. Подпоказателите, формиращи техническата оценка са три: Предложен срок за строителство с максималните 5 точки; Работна програма за изпълнение на СМР с мерки за намаляване затрудненията на посетителите в сградата - максимални 37 точки; Професионална компетентност на екипа, отговорен за изпълнението с максимални 8 точки. Възложителят подробно е описал начина на оценяване на втория подпоказател, имащ най-значителен относителен дял. Задължителни условия за допускане на всяка предложена работна програма до оценяване е на първо място тя да е съобразена с техническата спецификация и на второ място да не е преценена, като недопустима оферта. В същия раздел е дефинирано понятието "недопустима оферта" за целите на методиката: тази, която не отговаря на техническите спецификации; не отговаря на изискванията за изпълнение на поръчката; подадена е от участник, който не покрива критериите за подбор; от участник, за когото е налице основание за отстраняване. В методиката са описани четирите минимално необходими елементи, които трябва да съдържа изложението за цялостния подход за изпълнение на обекта и наличието на които се оценява с минималните за подпоказателя 22 точки. Специално е посочено, че ще бъдат отстранявани оферти, които не отговарят на изискванията за съдържание на техническото предложение, на изискванията на техническата спецификация и не съдържат посочените данни и информация. Използваният оценителен подход при оповестяване на методиката е чрез условия за надграждане, които са дефинирани и детайлизирани и носят допълнителни 15, 8 или 1 точки. Обединението е представило оферта с техническо предложение с работна програма с обособени самостоятелни раздели и подраздели: Описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката; Организация и подход на изпълнение; Описание на видовете СМР и тяхната последователност /поетапност/ на изпълнение и заплащане; Мерки за опазване на околната среда; включващи, обособени в отделна точка Мерки и изисквания за осигуряване на безопасност и здраве при извършване на СМР, включително за местата със специфични рискове. Приложен е и линеен график. Обемът на програмата е 34 страници. В Протокол № 3 помощният орган е посочил липса на разработка по четири елемента: Първият е относно мерките за намаляване на затрудненията на ползвателите и посетителите на сградата. Съображението на комисията не съответства на съдържанието на работната програма и конкурсната документация. Видно от съдържанието на Техническата спецификация, тя обединява в един раздел мерките за опазване на околната среда и безопасните условия, като в тях са включени обобщено грижите за сигурността и безопасността на всички лица, които се намират на строителната площадка. Работната програма, представена от обединението, съдържа в отделни свои части разработки по тези въпроси. Това налага извършване на анализ и разбор от страна на конкурсната комисия на цялата информация, независимо, че систематически тя е разпръсната на отделни места и на тази база обосноваване на извод, дали покрива минимално изискуемата такава в т. 3, изречение последно от задължителните елементи в изложението за цялостния подход, откъм обем и конкретика или не. Вторият мотив на конкурсната комисия е за липса на разработка относно ресурсите и времето за изпълнение на дейностите, свързани с тестване на изпълнените работи. Подобна констатация е твърде обща, доколкото в работната програма на обединението действително се съдържа информация относно извършване на периодични и окончателни проверки. Поради това е основателно възражението на жалбоподателя в жалбата му пред КЗК, че мотивите на помощния орган са бланкетни и необосновани. Този извод важи и по отношение на третия мотив на конкурсната комисия за липса на информация относно механизма, по който описаните от участника връзки и контрол ще гарантират качественото и навременно изпълнение на договора. Още повече, че самата комисия е отразила съществуването на информация за взаимовръзките, приемайки я за недостатъчна. Четвъртият мотив на помощния орган за липса на надграждащи елементи не съответства на оповестената методика, тъй като липсата на надграждащи елементи има за последица липса на поставяни допълнително предвидени точки 1, 8 или 15, към базово предвидените такива 22 точки, но не и отстраняване на участника. Така извършената съпоставка между условията на конкретната процедура, съдържанието на техническото предложение и съдържанието на Протокол № 3 и доклада за приключване на процедурата, показват от една страна използван от конкурсната комисия твърде формален и догматичен подход при разглеждане на работната програма на обединението и от друга страна - бланкетен характер на мотивите за отстраняване на обединението от участие. Показателят "Работна програма за изпълнение на СМР с мерки за намаляване затрудненията на посетителите в сградата" е с най-висока относителна тежест от трите технически показателя, тъй като може да се оцени с максималните 37 точки. При формулирането му, възложителят е използвал специфичен подход, тъй като не е въвел изискванията към съдържанието му, като част от техническата спецификация, а като базови елементи при описанието на методиката за оценяване по този подпоказател. По аналогичен начин са определени и трите надграждащи елемента. Показателят няма числов характер, поради което се налага точно и обосновано мотивиране от страна на конкурсната комисия на оценката, съответно на извода, че техническото предложение е с такива недостатъци, които практически го приравняват на "недопустима оферта". Съдът намира за необоснован само извода на КЗК за допуснато нарушение на забраната в предложение второ на чл. 33 ППЗОП. Систематически правната норма е част от Раздел ІІ от ППЗОП, озаглавен "Подготовка на процедурата". Анализът на съдържанието й, както и систематическото място показват, че забраната касае използването на пълнотата и начина на представяне на информацията, като показател за оценка. В този смисъл нарушаването й касае първоначалния етап на процедурата - този по откриването и утвърждаването на конкурсната документация с критерий за възлагане и съответните показатели за определяне на комплексната оценка. Безспорно е, че подобно нарушение в настоящия случай липсва. Ето защо действията на конкурсната комисия в процеса на оценяване на техническото предложение подлежат на изследване и проверка на плоскостта на правилното прилагане на вече оповестената методика и в този смисъл по отношение на тях изречение второ на чл. 33 от ППЗОП не се отнася. Неправилното тълкуване от страна на КЗК на характера, същността и мястото на посочената разпоредба във възлагателния процес, в случая не води до промяна на крайния извод за незаконосъобразност на акта на възложителя за отстраняване на участника. Поради това решението следва да се остави в сила, като се имат предвид мотивите, изложени в настоящия съдебен акт. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение