Решение № 11990 от 5.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7239/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД Абритус, с участници ВИНС ИН ХОК ЕООД и АВТОМАГИСТРАЛИ-ЧЕРНО МОРЕ АД, представлявано от Я. Христов, чрез пълномощника му адв. Димитрова, против решение 614 от 29.06.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-442/09.06.2023г. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По същество се оспорват изводите на Комисията, че ДЗЗД Абритус законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Развити са подробни съображения, че мотивите на органа по преразглеждането са бланкетни и не са резултат от собствена аналитична дейност, а безкритично възпроизвеждат констатациите на помощния орган на възложителя. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменено решение D23694329/16.05.2023г. на председателя на Агенция Пътна инфраструктура и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът председателят на Управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура (АПИ), чрез процесуален представител юрк. Алексиев, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена. Ответникът ПЪТИНЖЕНЕРИНГ АД, представлявано от изпълнителния директор П. Николов, депозира отговор на касационната жалба, с който взема становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-442/09.06.2023г. е образувано по жалба на ДЗЗД Абритус срещу решение D23694329/16.05.2023 г. на председателя на УС на АПИ за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на СЕВЕРЕН ЦЕНТРАЛЕН РАЙОН, по обособени позиции: ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1 ОПУ ВЕЛИКО ТЪРНОВО; ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 2 ОПУ ГАБРОВО; ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 3 ОПУ РАЗГРАД; ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 4 ОПУ РУСЕ; ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 5 - ОПУ СИЛИСТРА", В ЧАСТТА по ОП 4, открита с решение F329008/10.02.2023 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00044-2023-0015. С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник за обособена позиция 4 (ОП 4) ПЪТИНЖЕНЕРИНГ АД, е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участниците ДЗЗД Абритус и Пътно поддържане ДЗЗД са отстранени от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. С обжалваното решение 614 от 29.06.2023г. е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД Абритус срещу решение D23694329/16.05.2023 г. на председателя на УС на АПИ, в частта за ОП 4; оставено е без уважението искането на жалбоподателя ДЗЗД Абритус за възлагане на сторените в производството пред КЗК разноски; възложено е на ДЗЗД Абритус да заплати направените от АПИ в хода на производството разноски в размер на 240 лв. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и ППЗОП, както и със задължителните изисквания към участниците в процедурата, обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала възраженията на отстранения участник ДЗЗД Абритус, и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. Органът по преразглеждането е обсъдил заявените пред него твърдения и обстоятелства, като e счел за правилен извода на помощния орган на възложителя за несъответствие на представеното от ДЗЗД Абритус техническо предложение с изискванията на възложителя, обосноваващо четири самостоятелни основания за отстраняването му от участие в процедурата, в частта по ОП 4. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. На първо място, КЗК е приела, че е налице установеното от комисията на възложителя несъответствие в техническото предложение на ДЗЗД Абритус с условията на процедурата, изразяващо се в несъответствие в технологичната последователност на извършване на дейностите по шифър 4046 (Разваляне на хидроизолация върху циментова замазка) и дейностите по шифър 4048 (Разбиване на стоманобетон пътна плоча). Счела е за правилни констатациите на помощния орган, възприети от възложителя, че в приложения към техническото предложение на ДЗЗД Абритус линеен календарен график (ЛКГ/линеен график) е описана последователност на изпълнение на дейностите по шифър 4046 и шифър 4048, която се различава от описаната в предложението за изпълнение на поръчката и условията на процедурата, както и че не е представена взаимообвързаност между едновременно изпълняваните дейности по шифър 4048 и шифър 4046. Изводите на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, последователно възприети от възложителя и КЗК, са законосъобразни и обосновани. В представения от жалбоподателя ЛКГ дейността по шифър 4046 започва един ден след дейността по шифър 4048, докато в предложението за изпълнение на поръчката е посочено, че след премахване на хидроизолацията (дейност по шифър 4046), бетоновата повърхност ще се почисти с компресор. Не могат да бъдат споделени доводите на жалбоподателя, че дейността по шифър 4048 изпреварва с един ден дейността по шифър 4046, тъй като е възможно пътните участници, обхванати от предмета на поръчката, да включват на някои места и тротоари/бордюри или остатъци от такива, които несъмнено се разглеждат като елементи от пътното платно и са изпълнени от стоманобетон. Именно поради тази причина е предвидено като първа стъпка разваляне на бетона над хидроизолацията, тъй като няма как да бъде премахнат хидроизолационният слой преди да се разрушат участъците с тротоарни блокове или предпазния стоманобетон. Но както точно е посочено от КЗК, съгласно примерното задание към обществената поръчка - Приложение 6, дейностите по шифър 4048 се отнасят единствено за разбиването на пътна плоча Разбиване на стоманобетон и всички, свързани с това присъщи разходи (пътна плоча) - м3 - 144, 00, което количество съвпада с количеството на дейностите по шифър 4037 Излят на място бетон С 25/30 съгл. БДС 206-1/NA 2008 с гарантирана водоплътност W= 0. 8, мразоустойчивост F=150, сулфатоустойчивост ХС4 за пътна плоча - м3 - 144, 00. ", т.е. не са предвидени количества за разрушаване на тротоари. Условията, съдържащи се в техническата спецификация и приложенията към нея, са част от документацията на обществената поръчка. Съобразно правилото на чл. 196, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 3 ЗОП решението за откриване на процедура по ЗОП подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни, икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. С публикуването на обявлението и документацията на заинтересованите лица е дадена възможност да се запознаят с тях и да ги оспорят. Съгласно чл. 39, ал. 1 ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т.ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор. Ако участникът е имал някакви неясноти или колебания по условията за изготвяне на техническото предложение, изходните данни и информация съгласно техническата спецификация и приложенията й, включително констатираната от него липса на представен от възложителя проект на обекта, той е могъл да поиска разяснения по чл. 33 ЗОП или да оспорва условията на възложителя с обжалване на решението за откриване на процедурата. След като жалбоподателят не е предприел такива действия в законоустановения срок, условията на процедурата са влезли в сила. Ето защо не следва да бъдат обсъждани доводите му, че в документацията на поръчката липсвал представен проект на обекта, което наложило участниците в процедурата самостоятелно да анализират действителното състояние на обектите, включени в предмета на поръчката. Не следва да бъдат обсъждани и предположенията му, че вероятно разглежданите пътни участъци включват на някои места и тротоари/бордюри или остатъци от такива, което изисква прецизиране на технологията, като дейността по шифър 4048, разглеждана като разрушаване на участъците с тротоарни блокове или предпазния стоманобетон, следва да изпреварва с един ден дейността по шифър 4046, след което да продължи да бъде извършвана. Същото важи и заключението на жалбоподателя, че след като в условията на поръчката е посочено допълнително количество бетон за тротоари по шифър 4036, това логично навеждало на извода, че и към настоящия момент съществуват тротоари (или остатъци от тях), които първи трябва да бъдат отремонтирани. Както се посочи, участникът е могъл да поиска разяснения от възложителя по реда на чл. 33 ЗОП, включително във връзка с гореизложените обстоятелства. В случая, според примерното задание на поръчката, дейностите по шифър 4048 се отнасят единствено за разбиването на пътна плоча. При това обосновано е преценено от възложителя и КЗК, че не се касае за прецизиране на изпълняваните дейностите по двата шифъра, а за разминаване в технологичната последователност за изпълнение на тези дейности, по начина по който е отразена в ЛКГ и начина, по който е описано изпълнението на самите дейности в предложението за изпълнение. Безспорна е и липсата в техническото предложение на описана технологична взаимовръзка между едновременно изпълняваните дейности по двата шифъра, тъй като последните се осъществяват едновременно на един и същи пътен участък. Точно е преценено от възложителя и КЗК, че не е представена организация на начина, по който протичат ремонтните процеси едновременно в един и същ участък, а в раздел ІV от предложението за изпълнение е предоставена информация за организацията на процесите при едновременното изпълнение на две или повече дейности, която не засяга тези по шифрите 4048 и 4046. По отношение на посочените дейности единствено е представена организация на превоза на излишните земни и скални маси, които биха възпрепятствали работата на обекта, но не е описана технологичната връзка при изпълнението на самите дейности. Не могат да бъдат споделени доводите на касатора, че тъй като в документацията на поръчката и указанията за изготвяне на техническото предложение не била предвидена специална форма, чрез която да се представи сочената технологична взаимовръзка между процесите, това можело да стане под формата на свободен описателен текст. Дори и да не е предвидена специална форма, в условията на процедурата е предвидено това да бъде описано в раздел ІV от техническото предложение Предложение за организация на процесите при едновременното изпълнение на две или повече дейности, изясняваща технологичната връзка между тях, при спазване на техническите спецификации и нормативната уредба, приложима за предмета на обществената поръчка. В раздел ІV от техническото предложение на ДЗЗД Абритус липсва представяне на технологичната взаимовръзка между дейностите по шифър 4046 и шифър 4048, като е без значение, че тази връзка била обективно установима от представените линеен график и конкретното описание на изпълнението на дейностите, включително тяхната последователност и обвързаност, както неоснователно поддържа касаторът. По отношение на останалите три основания за отстраняване на ДЗЗД Абритус от участие в спорната обособена позиция 4, настоящият съдебен състав намира, че същите са налице, и възраженията и оплакванията, развити в жалбата пред КЗК, и възпроизведени в касационната жалба, са изцяло неоснователни. Преди всичко следва да се има предвид, че констатирането на само едно основание за отстраняване на съответния участник е достатъчно офертата му да не бъде допусната до оценяване и класиране. С оглед на това, само за пълнота на изложението следва да се посочи, че съдът изцяло споделя изводите на КЗК, че е налице разминаване в технологичната последователност при осъществяване на дейностите по шифър 4050 и шифър 4044, по начина по който са описани в предложението за изпълнение, и както са отразени в ЛКГ. В случая точно е констатирано, че в ЛКГ дейностите по шифър 4050 Доставка и полагане на чугунени отводнители, започват и приключват преди да са започнали дейностите по шифър 4044 Доставка и полагане на хидроизолация върху пътната плоча, която последователност противоречи на описанието, дадено в техническото предложение, в което е предвидено чашата на отводнителя да се монтира след изпълнение на изолацията. Установеното разминаване в посочената технологична последователност противоречи на условията по процедурата, според които участниците следва да представят ЛКГ, отразяващ коректно изпълнение на всички видове работи и дейности, посочени в Примерното задание. Освен това, предвидената последователност в ЛКГ не съответства на техническата спецификация на АПИ от 2014г., част от условията на поръчката, определящи, че монтирането на чашата на отводнителя следва да бъде реализирано след полагане на хидроизолацията. Следващото основание за отстраняване на ДЗЗД Абритус от участие в процедурата, установено от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, и възприето последователно от възложителя и КЗК, е че в представеното от участника техническо предложение е предвидено изработване на работен проект на временна организация и безопасност на движението /ВОДБ/ при извършване на дълготрайни СМР. В тази връзка Комисията е анализирала подробно съдържанието на документацията за участие в обществената поръчка /Приложение 6 Примерно задание/ и е установила, че в него липсва условие към участниците да представят собствен работен проект по ВОДБ, а е поставено изискване единствено да отразят дейността по шифър 1007 Поддържане на ВОБД. В подкрепа на този извод е цитирана и разпоредбата на чл. 275, ал. 1 от Наредба РД-02-20-2/28.08.2018 г. за проектиране на пътища. Касаторът изразява становище, че предвиденият от възложителя проект по ВОБД обхваща планираните текущи ремонти, но няма как да предвиди необходимостта от създаване на временна организация и безопасност на движението при евентуални аварии, бедствия и др. природни явления. Сочи, че безспорно в тези случаи следва да се вземат незабавни мерки за сигнализиране на препятствията в обхвата на пътя. По тази причина твърди, че направеното от него предложение не изменя съществени и първоначално обявени условия в настоящата процедура, а отчита детайлите и спецификите на всяка част от обявения предмет на дейност, включително попадащи в обхвата му аварийни работи, както и допълнителни извънредни задания, за което цитира чл. 5, б. Д от проекта за договор. Счита, че се касае за представяне на допълнителна информация, прецизираща офертата му. Съдът не възприема изложените доводи и ги намира за неоснователни. В случая няма спор между страните, че в обявената документация за процесната обществена поръчка не е заложено изискване участниците да представят собствен работен проект по ВОБД. Изрично в Приложение 6 Примерно задание възложителят посочва, че информацията за състоянието на пътния участък от км 4+000 до км 6+000, включително и съоръжение при км 4+500, е представена от възложителя на база на съществуващия технически проект за ремонта. В цитираното приложение е посочено още, че за ремонта на визирания участък има издадено разрешение за строеж и протокол образец 2А. Също така, в разпоредбата на чл. 275, ал. 1 от Наредба РД-02-20-2/28.08.2018 г. за проектиране на пътища изрично е регламентирано, че проектът във фаза технически проект за основен ремонт на съществуващи пътни обекти обхваща част "Организация и безопасност на движението", включително "Временна организация и безопасност на движението". Ето защо КЗК законосъобразно е приела, че в техническия проект, посочен в Приложение 6, се съдържа одобрен и съгласуван проект по ВОБД. Следва да се има предвид, че в съдържанието на Приложение 6 "Примерно задание", е предвидена дейност по шифър 1007 "Поддържане на ВОБД" и в образеца на техническото предложение ясно е посочено, че участниците следва да го изготвят в съответствие с изискванията на поръчката и съобразно съдържанието на Критерия за възлагане по чл. 70 ЗОП - Приложение 5, който документ по същество представлява одобрената от възложителя методика за оценка на офертите. В посочения критерий възложителят изисква към техническото предложение да се представи: линеен график за изпълнение на всички видове работи и дейности, посочени в примерното задание, отразяващ тяхната последователност и продължителност в определения в заданието срок за изпълнение; предложение за всички видове работи и дейности от примерното задание, съдържащо технология и организация на изпълнение в съответствие с линейния график, отразяваща разпределение на използваните технически ресурси (строителна техника и механизация), както и човешки ресурси, обвързани с конкретния подход /стратегия, ноу-хау или др./, без да е предявено изискване за изработване на работен проект по ВОБД. От всичко гореизложено Комисията е формирала верен и обоснован извод, че участниците в процедурата не следва да изработват работен проект по ВОБД, доколкото проект по ВОБД е наличен по процедурата и е част от техническия проект. Тяхното задължение се свежда до това да отразят дейността по шифър 1007 от примерното задание в линейния график с последователност и продължителност в определения в заданието срок за изпълнение, както и да ги отразят в предложението като организация на изпълнение в съответствие с линейния график. От съществено значение е обстоятелството, че съгласно Образец 2 всеки участник декларира в техническото си предложение, че в случай, че бъде избран за изпълнител, ще осигури въвеждане на временна организация и безопасност на движението при изпълнението на договора, в съответствие с нормативните изисквания. Това означава, че спазването на нормативните изисквания във връзка с ВОБД е задължение на избрания изпълнител към момента на изпълнение на договора, а не при представянето на техническо предложение от участниците, в каквато насока са доводите на касатора. При тези данни КЗК правилно е преценила, че участникът ДЗЗД Абритус е приложил към офертата си изготвен от него работен проект по ВОБД, който не се изисква, което съществено противоречи на задължителните условия на документацията и изменя съществен елемент на поръчката. Последното основание за отстраняване на ДЗЗД Абритус от участие в процедурата, установено от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, и възприето последователно от възложителя и КЗК, е че в техническото си предложение, включително линейния график, участникът е включил обстоятелство, което не фигурира в условията на поръчката предвиден е 1 ден за подписване на протокол образец 2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура. Точно е преценено от КЗК, че в документацията на поръчката няма изискване участниците да посочат срок за подписване/съставяне на протокол образец 2а. С включването в техническото предложение на допълнителна дейност извън тези, предвидени в примерното задание, и с предлагането на срок от 1 ден за нейното изпълнение, участникът ДЗЗД Абритус е представил техническо предложение, което не съответства на изискванията на възложителя. Както правилно е отбелязала КЗК, гореизложеното не означава, че протокол 2а няма да бъде съставен и подписан в съответствие с разпоредбите на Наредба 3 от 31.07.2003 г., а че това не следва да бъде предвидено като дейност от самия участник в техническото му предложение и представения линеен график. Противно на твърдяното от жалбоподателя, предвиждането на такава дейност и срок за изпълнението й не представлява прецизиращо даден вид дейност допълнително обстоятелство. Ирелевантни за правилността на изводите на КЗК са доводите му, че с Протокол образец 2А и обсъдената ВОБД възложителят е извършил предварителни действия, които са необходимо условие за издаването на разрешение за строеж, но нито едно от тях не е и обективно не би могло да бъде завършено на този етап. Неоснователни са доводите на касатора, че не е имало законова пречка да доразвие жалбата си пред КЗК с доводи, обективирани в писмени бележки от 28.06.2023г., по които липсва произнасяне. Правилно КЗК е приела, че се касае за нови твърдения, които не доразвиват и не конкретизират първоначалната жалба и попадат извън обхвата на проучването по смисъла на чл. 207 ЗОП, депозирани извън законоустановения срок по чл. 197, ал. 1, т. 7, буква "а" ЗОП. Комисията дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба оплаквания и не следва да обсъжда допълнително заявените такива. В жалбата се твърди, че оценителната комисия е изложила твърде лаконични констатации по отношение на установеното съответствие на техническото предложение на избрания за изпълнител по ОП 4 Пътинженеринг АД, както и че неправилно му е присъдила допълнителни точки. В допълнителните писмени бележки са описани конкретни несъответствия на техническото предложение на Пътинженеринг АД, а именно не е предложило необходимата механизация за изпълнение на описаните от възложителя дейности; налице е пропуск в техническото му предложение и линейния график към него, касаещ дейностите по шифър 4032, 4058 и 4050; налице е разминаване в текстовата част на техническото му предложение спрямо линейния график; предоставена е информация относно ВОБД, каквато не фигурира в условията на процедурата. Видно е, че не става въпрос за доразвиване на оплакванията от първоначалната жалба, както неоснователно твърди касаторът, а за въвеждане на изцяло нови твърдения, които не са били предмет на проучването по чл. 207 ЗОП и правилно не са разгледани от КЗК. Обосновано КЗК е отхвърлила възраженията на жалбоподателя, че комисията на възложителя е направила твърде лаконични констатации, че техническото предложение на избрания за изпълнител по ОП 4 Пътинженеринг АД, съответства на условията на обществената поръчка. Докладът на комисията по чл. 60, ал. 1 ППЗОП има изискуемото съдържание, посочено в чл. 60, ал. 1ППЗОП. В приложимата нормативна уредба не е разписано как точно помощната комисия отразява действията си по преглед и анализ на техническите предложения на участниците, още по-малко съществува изискване комисията да възпроизвежда изцяло/отчасти информация от офертите на участниците в изготвените от нея протокол и доклад. Всички останали възражения в касационната жалба касаят липсата на произнасяне от страна на КЗК по конкретно твърдените от жалбоподателя несъответствия на техническото предложение на класирания на първо място участник. Но както се посочи, тези твърдения са преклудирани, заявени след депозирана на първоначалната жалба, поради което и не са разгледани от Комисията, което не прави решението й изначално немотивирано, нито показва липса на подробна задълбочена и аналитична дейност, както твърди касационният жалбоподател. С оглед на тези доводи настоящият състав счита, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК в полза на Агенция "Пътна инфраструктура" следва да бъдат присъдени направените за касационното производство разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 200 лева. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение