Решение № 10281 от 11.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6962/2021 г.

Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 178 от Закона за концесиите (ЗК), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Роси Ержи ЕООД, със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], управлявано и представлявано от М. Сарандев, срещу Решение 480 от 13.05.2021 г. по преписка КЗК-242/23.03.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение 179 от 02.03 2021 г. на Министерски съвет на Република България за определяне на спечелилия конкурса участник за концесионерна част от морски плаж Добруджа - юг, община Шабла, област Добрич, във връзка с проведена процедура за предоставяне на концесия, открита с Решение 898 от 07.12.2020 г. на концедента. Касационният жалбоподател счита решението за неправилно и незаконосъобразно, предвид постановяването му в нарушение на материалния закон. Счита за неправилни изводите на КЗК, че не може да се направи извод за изразена воля на участие на юридическото лице, поради липса на подпис. Твърди, че приложение в случая намира разпоредбата на чл. 180 ГПК. Претендира присъждане на разноски. От ответника - Министерски съвет на Република България (МС на РБ), гр. София, представляван от процесуален представител Х. Градинаров е постъпило писмено становище, в което заявява, че жалбата е неоснователна и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът отново изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Ответникът - Министър на туризма, гр. София, чрез надлежно упълномощен адв. Е. Георгиева оспорва касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева. Ответникът Орхи ЕООД, гр. София, Чрез адвокат В. Павлов изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500 лева. Участващият в касационното производство представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна и следва да се отхвърли. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 178, ал. 1 от Закона за концесиите и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение 480 от 13.05.2021 г. по преписка КЗК-242/23.03.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на Роси Ержи ЕООД срещу Решение 179 от 02.03.2021 г. на Министерски съвет на Република България за определяне на спечелилия конкурса участник за концесионер на част от морски плаж Добруджа - юг, община Шабла, област Добрич, във връзка с проведена процедура за предоставяне на концесия, открита с Решение 898 от 07.12.2020 г. на концедента. За да постанови този резултат КЗК е приела от фактическа страна, че с Решение 898 от 07.12.2020 г. на Министерски съвет на Република България, на основание чл. 8а, 86, 8г и 8д от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, § 24 от преходните и заключителните разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (обн., ДВ, бр. 40 от 2014 г.; изм., бр. 101 от 2015 г.) във връзка с чл. 6, ал. 2 и 3 и чл. 7, ал. 1 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, Решение 604 на Министерския съвет от 22.07.2016 г. за утвърждаване на минимални критерии за комплексна оценка на офертите при провеждане на конкурс за определяне на концесионер на морски плаж, изменено с Решение 682 на Министерския съвет от 2019 г., и мотивиран доклад на заместник министър-председателя по икономическата и демографската политика и министър на туризма е открита процедура - конкурс за предоставяне на концесия за обект - изключителна държавна собственост - част от морски плаж Добруджа юг, община Шабла, област Добрич. Решение 898 от 07.12.2020 г. на Министерски съвет е обнародвано в ДВ. бр. 105 от 11.12.2020 г. Прието е, че заявления за участие са подали две дружества Роси Ержи ЕООД и Орхи ЕООД. Посочено е още, че работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в Протокол 1 от 31.12.2020 г., продължение на Протокол 1 от 25.01.2021 г. и Доклад от 01.02.2021 г. на Председателя на комисията, в които е отразена работата от заседанията й. В продължението на Протокол 1 от 25.01.2021 г. е отразена работата на комисията по отваряне на постъпилите заявления и разглеждане на същите съобразно изискванията на чл.8л, ал. 5 и ал. 6 от ЗУЧК. На заседанието за отваряне на заявленията за участие в конкурса са присъствали пълномощник на кандидата РОСИ ЕРЖИ ЕООД и пълномощник на ОРХИ ЕООД, съгласно присъствен лист от 25.01.2021 г., приложен към протокола. Помощната комисия, разглеждайки заявлението за участие на Роси Ержи ЕООД с приложените към него документи е констатирала, че заявлението и приложените към него документи на Роси Ержи ЕООД, [населено място], [улица], тел. [номер], имейл: [електронна поща], подадено на 21.01.2021 г. в 11:20 ч. с вх. УМП-К-00-4/21.01.2021 г., не отговарят на Условия и ред за участие и провеждане на открита процедура за възлагане на концесия и определяне на концесионер за част от морски плаж Добруджа юг, а именно: Съгласно т. 12.1. от Условия и ред за участие и провеждане на открита процедура за възлагане на концесия и определяне на концесионер за част от морски плаж Добруджа юг, заявлението за участие в откритата процедура и приложенията към него се попълват от лицето с представителна власт по регистрация на юридическото лице. След извършената подробна проверка на подаденото от Роси Ержи ЕООД заявление за участие, комисията установи, че дружеството е входирало заявление, което не е подписано, не са вписани трите имена на законния представител на участника и липсва печат на същия, поради което същото не може да бъде счетено за надлежно подадено, изразяващо воля за 8 участие от юридическото лице, записано в първата страница на заявлението (чл. 8л. ал. 1 от ЗУЧК). Наред с това в заявлението не са посочени упълномощено лице за контакти и електронен адрес за кореспонденция. Поради изложеното, на основание т. 13.6 във връзка с т. 12.1, от Условия и ред, Роси Ержи ЕООД не следва да бъде допуснато до участие в откритата процедура. Установено било още от Комисията, че в декларация приложение 9 Роси Ержи ЕООД е посочило, че паричните средства, с които дружеството ще изпълни поетите задължения съгласно предоставената от него оферта са от търговска дейност и заемни средства, но към приложените към заявлението документи дружеството не е предоставило договор за заем или банков кредит. Представени са счетоводни баланси и отчети за приходите и разходите и годишни данъчни декларации за периода 2017-2019 г. на дружеството. Към заявлението е приложено и банково удостоверение изх. 2406-20-00002/12.01.2021 г., че към 12.01.2021 г. по банкова сметка на дружеството са налични средства в размер на 1 000 510, 94 лв. В заявлението на Роси Ержи ЕООД не е описано и какви доказателства за произхода на средства представя дружеството, а само са посочени брой и вида на заверката на предоставените документи. От така подаденото заявление и приложения към него не може да се направи категоричен извод за намерението на дружеството по отношение на осигуряването на парични средства и наличието им извън датата на горепосоченото банково удостоверение за осигуряване на дейностите по управление на морския плаж, което противоречи на т. 12.1.4 от Условия и ред и е основание за недопускане на дружеството съгласно т. 13.6. При тези събражения, комисията отстранила Роси Ержи ЕООд от по нататъшно участие. С Решение 179/02.03.2021 г. на Министерски съвет на Република България, на основание чл. 8м, ал. 2 и 3 и чл. 8о, ал. 1 във връзка с чл. 7 и 8 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, Решение 898 от 07.12.2020 г. на Министерски съвет на Република България за откриване на процедура за възлагане на концесия за част от морски плаж Добруджа юг, община Шабла, област Добрич, както и на основание резултатите, отразени в протоколите от работата на комисията, ОРХИ ЕООД е определен за спечелил конкурса за предоставяне на концесия на част от морски плаж Добруджа юг, община Шабла, област Добрич. При тази фактическа обстановка КЗК е приела от правна страна, че конкурсната комисия изрично е формулирала изискванията към съдържанието на заявлението за участие в откритата процедура и приложените към него документи. Посочено е, че съгласно точка 12 Изисквания към 11 съдържанието на заявлението за участие в откритата процедура подточка 12.1 от условията и реда за участие и провеждане на процедурата, Заявлението за участие в откритата процедура и приложенията към него се попълват от лицето с представителна власт по регистрация на юридическото лице или обединението или лично от физическото лице по образец, одобрен на първото заседание на комисията и са част от документацията за участие в откритата процедура. Разписани са документите, които следва да се приложат към заявлението за участие в откритата процедура, като е изрично е посочено, че към същото трябва да се приложат и доказателства за осигуряването/наличието и за произхода на средствата на участника (като например, но не само, справки, отчети, извлечения или други официални документи, издадени или заверени от съответната институция), които са условие за участие в процедурата и са необходими за изпълнение на предложената от него оферта и за изпълнение на концесионния договор (т. 2.1 от установените факти). В точка 13 Условия за недопускане и отстраняване от участие в откритата процедура, подточка 13.1 е посочено, че в процедурата не може да участва самостоятелно или като член на обединение и не се допуска или се отстранява лице, за което е налице някое от обстоятелствата, посочени в чл. 8е, ал. 4 и 5 от ЗУЧК. В подточка 13.6 е разписано, че до участие в откритата процедура за възлагане на концесия не се допуска и се отстранява участник при неизпълнение на което и да е от условията или при не представяне на някой от документите и декларациите по т. 12 от лицата по т. 13.1 (т. 2.2 от фактите). Видно от точка 14 Регистрация на заявления за участие в откритата процедура, подточка 14.2.1 от условията и реда за участие и провеждане на процедурата, офертата за участие в откритата процедура трябва да бъде с номерирани страници, всяка от които трябва да бъде подписана и подпечатана от участника, със съответното описание, трябва да бъде прошнурована и да съдържа опис на всички приложени документи. В подточка 14.8 и подточка 14.9 е пояснено, че комисията няма да разглежда и няма да оценява оферта за участие в откритата процедура, която не отговаря на действащата нормативна уредба, както и на изискванията и условията по т. 14 от настоящите условия и ред, както и че няма да оценява оферта или ще отстрани участника, когато същият не е представил официална информация и доказателства относно произхода на средствата на търговеца. (т. 2.3 от установените факти). КЗК е приела още, че видно от приложеното към преписката продължение на протокола по чл. 8з, ал. 3 от ЗУЧК от заседанието на комисията, назначена със Заповед Р-189/29.12.2020 г. на министър-председателя на Република България е, че на проведеното на 25.01.2021 г. открито заседание за определяне на концесионер на част от морски плаж Добруджаюг, е присъствал упълномощен представител на жалбоподателя адвокат Г. Гочев. Същият лично се е уверил в обстоятелството, че пликът, съдържащ документите на Роси Ержи ЕООД не е с нарушена цялост. В негово присъствие председателят на комисията е разпечатал големите пликове по реда на тяхното регистриране във входящия регистър при Министерство на туризма и е извършил публична проверка на съдържанието на подадените от двамата участници в концесионната процедура документи. Първо е разпечатан пликът с документите на Роси Ержи ЕООД, като председателят е изброил намиращите се в плика документи и е направил описание на същите. След подробно запознаване от страна на членовете на комисията с подаденото от участника Роси Ержи ЕООД заявление и приложените към него документи, комисията е констатирала, че заявлението не е подписано и подпечатано, нито са вписани трите имена на законния му представител. Освен това комисията е установила, че в заявлението не са посочени упълномощено лице за контакти и електронен адрес за кореспонденция, съобразно изискването на образеца. Противно на твърдението в жалбата, видно от разписаното в протокола от 25.01.2021 г., неподписаното заявление е предявено за запознаване на упълномощения от дружеството представител по негово искане, който в следствие на това е отправил към комисията устно изявление за предоставяне на възможност за поправяне на пропуските, което е отхвърлено от комисията поради недопустимост на основание чл. 8л , ал. 4 от ЗУЧК. Прието е още, че твърдението на жалбоподателя, че комисията е констатирала липса на подпис на един лист от офертата на участника, не отговаря на действителната фактическа обстановка. Видно от гореизложеното, комисията въобще не е достигнала до етапа на отваряне и разглеждане на офертата на Роси Ержи ЕООД, за да констатира липса на подписана от нея страница, поради отстраняването му от участие в процедурата преди това, дължащо се на констатацията, че заявлението и приложените документи на участника не отговарят на условията и реда за участие и провеждане на открита процедура за възлагане на концесия и определяне на концесионер за част от морски плаж Добруджа-юг. Конкретните констатации на комисията са подробно отразени в протокола с резултатите от нейната работа от 25.01.2021 г. Така постановеното от КЗК решение е правилно. Неоснователен е доводът на касатора, че са неправилни изводите на КЗК, тъй като не може да се направи извод за изразена воля на участие на юридическото лице, поради липса на подпис, като и че според касатора приложение в случая намира разпоредбата на чл. 180 ГПК. Приложението на чл. 180 от ГПК в конкретния случай е неотносимо. Това е така, тъй като според чл. 180 от ГПК, частни документи, подписани от лицата, които са ги издали, съставляват доказателство, че изявленията, които се съдържат в тях, са направени от тези лица. Следва да се посочи, че установяването на авторството на документа с други средства е недопустимо, съгласно изрично формулираните от конкурсната комисия в Условия и ред за участие в процедурата изисквания към съдържанието на заявлението и приложените към него документи и не може да санира недостатъците на подаденото заявление за участие от Роси Ержи ООД. Още повече, без да е подписано заявлението на първо място не може да се установи безспорно авторство на документа и на следващо, не може да се приеме, че има изразена еднозначна воля от участника за участие в конкурсната процедура. В тази връзка, обоснован е изводът на КЗК относно законосъобразността на действията на конкурсната комисия на концедента по отстраняване на участника Роси Ержи ООД въз основа на т.13.6. от Условия и ред за участие в процедурата, поради установено несъответствие на подадените от него документи с разписаните в т. 12.1. и т.12.1.4, от същите изисквания. В т.12,1, от документацията е заложено изискване заявлението за участие и приложенията към него да бъдат попълнени от лицето с представителна власт по регистрация на юридическото лице, а кандидатът е подал заявление без вписани три имена на законния представител, неподписано, без посочено лице за контакти и адрес за кореспонденция, както и без поставен печат на дружеството. С оглед на това КЗК правилно е възприела изводът на комисията по чл. 8ж от ЗУЧК, че заявлението на участника е ненадлежно подадено, без да може да се направи извод за изразена воля за участие на юридическото лице, посочено в първата страница на заявлението, в концесионната процедура. Действително, пълномощникът на участника Роси Ержи е поискал пред комисията да коригира заявлението, но предвид забраната, установена в чл. 8л от ЗУЧК, правилно е счетено, че е недопустимо да се поправи заявлението на участника.