Решение № 7178 от 31.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4295/2018 г.

Решение № 7178 от 31.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4295/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба /наречена "жалба"/ на "М." АД, гр. С. Загора, представлявано от процесуален представител срещу решение № 242 от 1.3.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/ по преписка № КЗК-79 от 2018 г., с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение № МТ-04-4883 от 21.12.2017 г. на изпълнителния директор на "М. М. и." ЕАД, с което на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 вр. с чл. 108, т. 4 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с реф. № 57 от 2017 г. с предмет "Извършване на ремонти на тежкото минно оборудване по три обособени позиции. Твърди, че решението на КЗК е неправилно, постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано. Развива подробни доводи в касационната жалба и иска да се постанови решение, с което да се отмени решението на КЗК със законните последици. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията - не взема становище по касационната жалба. Ответникът - изпълнителен директор на "М. М. - И." ЕАД, гр. Р., представлявано от процесуален представител взема становище за неоснователност на касационната жалба в съдебно заседание и представени по делото писмени бележки от 16.5.2018 г. Счита решението на КЗК за правилно и иска да бъде оставено в сила. Претендира заплащане на направени пред тази инстанция разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид доводите в касационната жалба, мотивите на обжалваното решение и данните по делото, във връзка с разпоредбата на чл. 218 от АПК, преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията е било решение № МТ-04-4883 от 21.12.2017 г. на изпълнителния директор на "М. М. и." ЕАД, с което на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 вр. с чл. 108, т. 4 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с реф. № 57 от 2017 г. с предмет "Извършване на ремонти на тежкото минно оборудване по три обособени позиции. За да остави без уважение жалбата комисията е приела, че с решение № 98/22.06.2017 г. на изпълнителния директор на "М. М. - и." ЕАД е "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на ремонти на тежкото минно оборудване" по три обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1: "Ремонт на роторни багери тип Rs 2000 и Rs 4000", обособена позиция № 2: "Ремонт на роторни багери тип Rs 1200, Rs 1300, Rs 470, К 400", обособена позиция № 3: "Ремонт на кофоверижни багери тип Rs 710, насипообразувател As 12500 и ГТЛ 2250". С решението са одобрени обявлението и документацията за обществената поръчка. Решението и обявлението са публикувани в регистъра на АОП на 26.06.2017 г. В раздел III от обявлението, т. 1.3.) "Технически и професионални възможности" е посочено, че участниците следва да разполагат за срока на изпълнение на договора с ремонтна база, минимално оборудвана, съгласно посочено изисквано минимално ниво. Оборудването трябва да е работещо. Съответствието с критерия за подбор се доказва с деклариране наличието на изискваните ремонтна база и работещо минимално оборудване. Съответствието с критерия за подбор се декларира в ЕЕДОП (Част IV: Критерии за подбор - В т. 9), като се описва наличната ремонтната база, нейното местонахождение и наличното оборудване и параметрите му. Документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП (декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП) могат да бъдат изисквани допълнително при условията на чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП. По отношение на изискваното минимално ниво са поставени изисквания: - за изпълнение на обособена позиция № 1: минимално оборудване: - подемна техника с възможност за повдигане на товари с тегло минимално 60 тона и транспортна техника за превоз на единични товари до 60 тона; - платформи за разпределяне на теглото с товароносимост 700 тона при максимален натиск върху терена 2 кг/см2; - тежести и каси за балансиране с маса 150 тона; - хидравлични крикове и агрегати за повдигане опорите на багерите -крик 500 тона, 2 бр; - стойки за подпиране на стрелите на багерите - от 15 м до 25 м височина, товароносимост от 150 т до 200 т.; - за изпълнение на обособена позиция № 2: минимално оборудване: - подемна техника с възможност за повдигане на товари с тегло минимално 60 тона и транспортна техника за превоз на единични товари до 60 тона; - платформи за разпределяне на теглото с товароносимост 600 тона при максимален натиск върху терена 2 кг/см2; - тежести и каси за балансиране с маса 60 тона; - хидравлични крикове и агрегати за повдигане опорите на багерите -крик 400 тона, 2 бр; - стойки за подпиране на стрелите на багерите - 15 м височина, товароносимост от 100т до 150т.; - за изпълнение на обособена позиция № 3: минимално оборудване - подемна техника с възможност за повдигане на товари с тегло минимално 40 тона и транспортна техника за превоз на единични товари до 40 тона; - платформи за разпределяне на теглото с товароносимост 400 тона при максимален натиск върху терена 2 кг/см2; - тежести и каси за балансиране с маса 15 тона; - хидравлични крикове и агрегати за повдигане опорите на багерите - крик 300 тона, 2 бр; - стойки за подпиране на стрелите на багерите - 10м височина, товароносимост от 100 т до 150 т. В декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП от председателя на съвета на директорите на "М." АД, е декларирано, че за изпълнение на поръчката участникът разполага с ремонтна база оборудвана с определено работещо оборудване. Декларирано е, че оборудването, с което разполага "М." АД за изпълнение на поръчката е работещо и в експлоатация. С. З. № МТ-01-431/1.08.2017 г. възложителят на основание чл. 103, ал. 1 от назначил комисия. За дейността си комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изготвила осем протокола обобщени в доклад. В Протокол № 1 са отразени действията на комисията във връзка с публичното заседание за отваряне на постъпилите оферти. Комисията е отворила офертите по реда на тяхното постъпване и е оповестила тяхното съдържание. Постъпили са два броя оферти на: обединение "Ремонти 2018", гр. С., като участникът е представил офертата за обособени позиции № 1, № 2 и № 3 и на "М." АД, като участникът е представил офертата за обособени позиции № 1, № 2 и № 3 . Протокол № 2 е по действия на комисията, свързани с проверка на съответствието с изискванията към личното състояние и критерии за подбор. След като е установила, че подалите оферта участници са отстранили констатираните нередовности и отговарят на изискванията към лично състояние и критерии за подбор, на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП за установяване на част от декларираните от участниците технически възможности, комисията е решила да извърши проверка (оглед на място) на ремонтните бази и оборудването, с което участниците разполагат за изпълнение на поръчката. В Протокол № 5 са отразени резултатите от огледа по отношение на ремонтната база и работещото оборудване /в експлоатация/, с които "М." АД е декларирал, че разполага за изпълнението на поръчката, като комисията е констатирала, че ремонтна база "М." АД, гр. С. Загора, кв. Индустриален е с налична подемна описана от комисията техника. В Протокол № 6 е извършено кратко описание на действията на комисията по проверка на заявените от участниците данни. За участника обединение "Ремонти 2018", гр. С. е посочено, че при посещението си, комисията е констатирала, че ремонтните бази са налични, декларираното от участника и необходимо за изпълнението на поръчката оборудване е налично и е работещо (в експлоатация). Отразено е, че обединение "Ремонти 2018" отговаря на изискванията за лично състояние и критерии за подбор и за трите обособени позиции и техническото му предложение за изпълнение на поръчката е допуснато до разглеждане от комисията. Участникът "М." АД е предложен от комисията на възложителя за отстраняване на основание чл. 107, т. 1. по обособена позиция № 1: "Ремонт на роторни багери Rs 2000 и роторни багери Rs 4000", обособена позиция № 2: "Ремонт на роторни багери Rs 1200, роторни багери Rs 1300, роторни багери Rs 470 и роторен багер К 400" и обособена позиция № 3: "Ремонт на кофоверижни багери Rs 710, насипообразувател As 12 500 и гумено лентов транспортьор /ГТЛ/ 2250". Фактическо основание за отстраняване и за трите обособени позиции е, че участникът не отговаря на предварително обявените условия на възложителя относно поставения критерий за подбор да разполага с работещо минимално оборудване. Помощният орган е извършил проверка на декларираните от участника технически възможности относно наличие на ремонтна база и работещо оборудване. При посещението си, комисията е констатирала, че ремонтната база е налична. Но не се е установило наличие на работещо оборудване - платформи за разпределяне на теглото с товароносимост 700 тона при максимален натиск върху терена 2 кг/см2. След публичното отваряне на ценовите предложения на допуснатия участник, на 20.12.2017 г., е получено писмо, вх. № ДМ-1735/20.12.2017 г., от обединение "Ремонти 2018", гр. С., с което участникът се отказва и прекратява участието си в обществената поръчка с предмет: "Извършване на ремонти на тежкото минно оборудване" по трите обособени позиции. Комисията е констатирала, че с отказа си обединение "Ремонти 2018" губи качеството си участник в процедурата по трите обособени позиции. В окончателния доклад са изложени идентични мотиви на предложението за отстраняването на "М." АД по трите обособени позиции, отразено в Протокол № 6. Като резултат с решение № МТ-04-4883 от 21.12.2017 г. на изпълнителния директор на "М. М. - и." ЕАД, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 (предложение второ) от ЗОП и утвърдения доклад поради обстоятелството, че единствената останала оферта за трите обособени позиции е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на поставените критерии за подбор, е прекратена откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. Решението на КЗК е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е обосновано, касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Пред настоящата инстанция се повтарят същите възражения, направени вече пред Комисията за защита на конкуренцията. На които същата е отговорила изчерпателно. Съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОП, заповедта на възложителя по чл. 103, ал. 1 от ЗОП трябва да съдържа поименния състав на комисията и лицето, определено за председател, като с текста на чл. 51, ал. 2 от ППЗОП се прави уточнение, че членове на помощния орган могат да бъдат и външни лица. В разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ППЗОП се употребява изразът "поименен състав на комисията", без да се прави уточнение, че в този състав влизат само основни членове на комисията. В тази връзка, не може да се изведе забрана да бъдат определени резервни членове, включително и резервен председател, които да се включват при необходимост в работата на комисията. Предвид изложеното, правилно е приетото от КЗК, че Заповед № МТ-01-431/1.08.2017 г. за назначаването на комисията за провеждане на настоящата процедура, съдържаща резервен председател и двама резервни членове, е незаконосъобразна. Заповед № МТ-01-431/1.08.2017 г. в съответствие с чл. 51, ал. 1 от ППЗОП в т. 1е с поименен състав. С последващи заповеди на възложителя не е правена замяна на някого от първоначално определените членове. Правилно КЗК е направила разграничение, между заместване на чл. от комисията и неговата замяна, каквато възможност законодателят изрично е разписал в хипотезата на чл. 51, ал. 11 от ППЗОП, съгласно която задължително следва да бъде издадена заповед от страна на възложителя. В настоящия случай, всички протоколи от работата на помощния орган на възложителя са подписани от комисия в съответен състав. Няма настъпили промени в хода на работата на комисията. В случая, комисията е продължила работата си, като един от членовете е заместен с резервен член, а не заменен с нов по смисъла на чл. 51, ал. 4, т. 4 от ППЗОП, поради което посочената разпоредба е била неприложима. По отношение на твърденията относно отстраняването на дружеството приетото от КЗК също се споделя от настоящата инстанция. "М." АД не отговаря на предварително обявените условия на възложителя относно поставения критерий за подбор да разполага с работещо (в експлоатация) изискуемо минимално оборудване. Налице е констатация от помощния орган, че при проверката са налични заготовки и документация за част от изисканото от възложителя оборудване, което е подробно описано в протокола, но не се е установило, че същото е работещо (в експлоатация). Доколкото от наличието на документация и заготовки за определено оборудване не може да се установи по безспорен начин, че същото е работещо (в експлоатация), то не може и да се приеме, че същото отговаря на изискванията на възложителя. За да бъде работещо и в експлоатация, оборудването следва да е годно да изпълнява основното си предназначение, да е готово за използване и употреба за задоволяване на определени нужди. Съгласно предварително обявените условия възложителят е изискал от участниците не просто притежание на определено минимално оборудване, а наличие на оборудване, което да е работещо. Възложителят е поставил конкретно изискване и и макар да е ясно, за дружеството е съществувала възможността да иска изясняване още при обявяване на поръчката и публикуване на документацията. Възложителят е прекратил процедурата и по трите обособени позиции с мотивирано решение, като посоченото в него правно основание е чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП - всички оферти или заявления за участие да не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин и срок или да са неподходящи. Последното следва да бъде обективирано от възложителя в нарочен акт, с който е необходимо участниците в процедурата, чиито оферти не отговарят на обявените от възложителя условия, да бъдат отстранени от процедурата. В настоящия случай, видно от т. 6.6 от установените факти на настоящото решение, обединение "Ремонти 2018" е оттеглило офертата си и единствената останала оферта в процедурата на "М." АД не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Не са допуснати твърдяните от касатора нарушения, които да го опорочават и налагат неговата отмяна. Предвид изхода на делото и направеното искане от страна на представителя в съдебно заседание на "М. М. И. ю." ЕАД, следва да се присъдят в полза на втория ответник сумата 200 лв. разноски за тази инстанция, представляващи юристконсултско възнаграждение, съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК, приложима предвид разпоредбата на чл. 144 от АПК и във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховен административен съд, четвърто отделение