Решение № 6447 от 10.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11718/2009 г.

Решение № 6447 от 10.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11718/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от ДЗЗД "ОБЕДИНЕНИЕ КАНТИЕРИ МОДЕРНИ ГБС", гр. Русе/създадено с договор между "Кантиери Модерни" ООД, регистрирано в ТР на Торино, с адрес на управление: гр. Пинероло, област Торино, с управител Киара Тартара и "ГБС-Русе"АД, вписано в ТР към Агенцията по вписванията, със седалище - гр. Русе, с представители: Георги Димов Славов, Георги Христов Томов и Магдалина Илиева Илиева /само заедно от двама от тях/, чрез процесуалния представител-адв. Ралица Барашка, срещу решение № 674/9.07.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-487/10.06.2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Обединение "Кантиери Модерни-ГБС", гр. Русе, срещу решение № 5/22.05.2009 г. на Кмета на община Дулово за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг на водопроводна мрежа и строително-монтажни работи на канализационна мрежа по проект"Подкрепа за устойчиво развитие на община Дулово чрез развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води" по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", Приоритетна ос, процедура с референтен номер BG161РO0005 08/1.10/01/02 "Подобряване и изграждане на инфраструктура за питейни и отпадъчни води", открита с решение № 3/06.04.2009 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното: С обжалваното решение на възложителя жалбоподателят е отстранен от участие с мотиви, че срокът за изпълнение, посочен в офертата от 400 календарни дни е неприемлив и нереалистичен с оглед изпълнението и спазването на технологичната последователност в строителството на обекта на обществената поръчка, класиран е участникът "Джеми" ООД-гр. Варна на I-во място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Жалбоподателят твърди, че решение № 5/22.05.2009 г. е издадено въз основа на мотивите, изложени в Протокол № 2/15.05.2009 г. на комисията на възложителя и становището на експерта, назначен на основание чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, които са порочни и тези пороци се инкорпорират в решението на възложителя. Твърдението е неоснователно. Решението на възложителя е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и Протоколи от 12.05.2009 г., 15.05.2009 г. и 19.05.2009 г. на комисията на възложителя при спазване на материално-правните и процесуално-правните разпоредби за неговото издаване и е законосъобразно. Излагането на допълнителни мотиви от възложителя, извън тези на комисията не е необходимо, тъй като в случая възложителят е възприел изцяло предложението на комисията и следователно актът е надлежно мотивиран. Жалбоподателят твърди, че решението за отстраняване на двамата участници е взето без направен задълбочен анализ на представените оферти. Не е отчетена в частност тежестта на притежаваните сертификати за работа по съвременна италианска технология за качество, околна среда и сигурност, както и опита на територията на държава-членка на ЕС. Твърдението е неоснователно. За жалбоподателя не съществува правен интерес от обжалване на решението относно отстраняването на участника консорциум "Понс-одесос", доколкото в тази част решението на възложителя касае като правна последица и адресат този консорциум като участник в процедурата. Съобразно изискванията на възложителя, материализирани в одобрената документация за участие, няма изрично предвидено задължение или изрично изброени документи от офертата на участниците, от които комисията на възложителя да следва да направи преценка за реалността на предложения срок за изпълнение. Посочено е само, че съгласно методиката, срокът следва да е деклариран в дни. От това следва, че техническите оферти на участниците се преценяват в тяхната съвкупност и се възприема декларирания от участниците срок за изпълнение, който след прилагане на определената за това формула, се оценява със съответния брой точки. Видно от протокол с дата 12.05.2009 г., комисията е отворила техническите оферти на участниците, включително тази на жалбоподателя, като е отразен предложеният от тях срок от 400 календарни дни за изпълнение на поръчката, като е вписано, че офертата съдържа всички изискуеми от възложителя документи, за да бъде допусната същата до оценка и класиране. Следва да се допълни, че възложителят не е заложил минимално допустим срок за изпълнение на поръчката, а е посочил единствено горна граница за изпълнение -36 месеца от датата на възлагане на поръчката. Преценката относно реалността или възможността за изпълнение на поръчката попада в оперативната самостоятелност на възложителя, която не подлежи на контрол от КЗК. КЗК може единствено да прецени правната рамка, очертаваща законосъобразността на предприетите действия, а именно-спазване на целта на закона. В случая, съгласно изискванията на ЗОП, а именно - чл. 19, ал. 2, т. 8 вр. чл. 34, ал. 3 от ЗОП, възложителят е привлякъл като чл. на комисията външен експерт от списъка на АОП, който е представил експертно становище във връзка с реалността на предложения срок за изпълнение на поръчката и гаранционния срок от жалбоподателя. Съгласно Протокол от 15.05.2009 г., оценъчната комисия е приела единодушно представеното експертно становище и е решила да отстрани жалбоподателя от по-нататъшно участие, съобразно мотивите, изложени в становището. В самото становище на експерта, прието като неразделна част от протокола от 15.05.2009 г. е отбелязано, че експертът е изложил своето мнение след"обстойно разглеждане на предложенията на кандидатите и условията за изпълнение на поръчката". По този начин действията на оценъчната комисия са извършени в съответствие със закона и условията за провеждане на процедурата. Жалбоподателят оспорва представеното становище на външния експерт от списъка на АОП, като твърди, че сравнението в него е извършено на база предложен проектен график за строителство от 1 108 дни, който срок е оптимален, а не срок, около който следва да гравитират предложенията на участниците, като експертът не е взел пред вид представените от участниците документи. Относно тези твърдения, КЗК приема, че назначаването на външни експерти при определени предпоставки е задължително в съответствие с изменението на ЗОП/в сила от 01.01.2009 г./и необходимо, когато комисията на възложителя не притежава необходимата компетентност и специални знания поради сложността или спецификата на провежданата обществена поръчка. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП, възложителите привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Налице са и двете кумулативни предпоставки, за да приеме КЗК, че експертното становище е представено съгласно изискванията на ЗОП. По отношение твърдението, че експертът не е разгледал офертите и се е произнесъл относно реалността на предложения срок спрямо оптималния такъв, КЗК приема за несъстоятелни. Експертното становище се отнася до прилагането на специални знания, които нито КЗК, нито комисията на възложителя притежават, поради което произнасянето по него по същество ще доведе до нарушаване правомощията на КЗК, още повече, че преценката дали срокът е изпълним, попада и е част от оперативната самостоятелност на възложителя. Следва да се отбележи, че жалбоподателят е направил отказ от молбата си за назначаване на техническа експертиза, която да обоснове, че предложеният от жалбоподателят срок е реален и изпълним. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че не е налице нито едно от основанията, предвидени в чл. 69 от ЗОП за отстраняване на офертата. Жалбоподателят е отстранен поради нереалност на предложения от него срок за изпълнение на поръчката, което попада в обхвата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно: несъответствие с условията на възложителя. За неоснователно е приела и възражението на жалбоподателя, че комисията е следвало да упражни правото си, което е и нейно задължение, регламентирано в чл. 68, ал. 7 от ЗОП, а именно: да изиска писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства, посочени в офертата. Разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП е част от оперативната самостоятелност на оценъчната комисия. Комисията може, но не е длъжна да изисква представяне на допълнителни доказателства по обстоятелствата, заявени в офертата. С оглед на изложеното и с оглед направения отказ от експертизата от страна на жалбоподателя, КЗК счита, че няма нарушение на процедурата. Жалбоподателят твърди, че предложената от него цена е значително по-ниска от тази на "Джеми" ООД, поради което подписването на договор с участника, избран за изпълнител, ще наруши основната цел на закона-ефективност при разходване на обществени финансови средства. Твърдението е неоснователно, тъй като жалбоподателят е отстранен на основание несъответствие с условията на възложителя, поради което законосъобразно оценъчната комисия не е отворила ценовото предложение на участника. За неоснователни са приети и останалите доводи на жалбоподателя относно твърдението му за допуснати нарушения при провеждането на процедурата от комисията. В жалбата и допълнението към нея с молбата от 10.05.2010 г. се правят подробни доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в нарушение на материалния и процесуален закон. Ответната страна: Кметът на община Дулово, чрез процесуалния си представител в съд. заседание и с писмени бележки, оспорва подадената жалба като неоснователна. КЗК и заинтересованата страна "Джеми" ООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на ВАС, като прецени доводите на страните и провери оспореното решение и събраните доказателства приема, че по същество жалбата е основателна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК не е преценила правилно събраните по преписката доказателства и направените от нея изводи противоречат на закона. В конкретния случай са приложими разпоредбите на § 59 и § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ бр. 52/09.07.2010 г., тъй като процедурата е открита с решение на възложителя преди изменението на закона, като и жалбата до КЗК е подадена преди влизането в сила на посоченото изменение. Основателен е доводът на касатора, че не са били налице основанията, регламентирани в чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата на участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В конкретния случай възложителят не е обявил като условия за участие в процедурата определен минимален срок за изпълнение на поръчката, а само максимален, поради което не може да се приеме, че предложеният от участника срок за изпълнение в размер на 400 календарни дни не отговаря на предварително определените от възложителя условия. Другото основание, на което би могла да бъде отстранена офертата на участника е регламентирано в чл. 70, ал. 3 вр. ал. 1 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в последната редакция /ДВ бр. 52/2010 г. регламентира задължение на комисията да изиска от участника писмена обосновка, когато офертата на участника съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Видно от протокол № 2/15.05.2009 г. на комисията, назначена със заповед № 164/12.05.2009 г. на възложителя и експертното становище от инж. Петър Василев Михайлов, възприето от комисията и представляващо част от този протокол, участниците в процедурата са трима-"Консорциум "Понс-Одесос", гр. Бургас, с предложен срок за изпълнение-540 дни, Обединение "Кантиери модерни ГБС", гр. Русе, с предложен срок за изпълнение-400 дни и "Джеми" ООД, гр. Варна, с предложен срок за изпълнение-1004 дни. Предложението на жалбоподателя не е с 30 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията в останалите 2 оферти. Видно от приложеното експертно становище на външния експерт Петър Стоянов, той не е сравнявал предложенията на участниците относно срока за изпълнение, а е сравнявал предложението на всеки един от участниците с общия проектен график за строителство от 1108 дни и е изчислявал занижението от него в проценти, каквато възможност не е регламентирана в закона. Освен това, разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в последната редакция/ДВ бр. 52/2010 г., не е приложима в случая, а е приложима предшестващата редакция, която дава възможност за приложението и само относно предложената цена, не и относно останалите критерии. Разпоредбата на чл. 30, ал. 3 от ЗОП регламентира, че възложителите по чл. 7, т. 1-4 привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Като чл. на комисията той може да даде становище, но в качеството му на чл. на тази комисия неговото становище няма по-голяма тежест от становищата на останалите членове, които също следва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. В този смисъл неговото експертно становище също е предмет на проверка за законосъобразност при проверката на законосъобразността на оспорения акт, издаден въз основа на приетото от комисията. Видно от изложеното в приложеното експертно становище, то не разглежда срокът за изпълнение във връзка с възможностите на отделните участници- с техническите им възможности за изпълнение на поръчката съобразно декларираната техника за изпълнението на поръчката и персонал, а се позовава само на обекта на поръчката и на възможните пречки за реализирането и, свързани с външни фактори- евентуално наводняване на изкопи, възникване на аварии и други, които обаче биха могли и да не възникнат. Няма изложени и никакви подробни съображения относно технологичната последователност в строителството на обекта на обществената поръчка. КЗК е приела, че преценката относно реалността или възможността за изпълнението на поръчката попада в оперативната самостоятелност на възложителя, но тази преценка възложителят е следвало да направи при обявяването на поръчката и приемането на условията за участие, като определи съответен минимален срок за изпълнение, с който участниците да се съобразят, което не е сторил. След като не е определил минимален срок за изпълнението на поръчката, отстраняването на двама от общо тримата участници в процедурата, по предложението на комисията, е незаконосъобразно. Верен е изводът на КЗК, че жалбоподателят не може да оспорва решението на възложителя относно отстраняването на другия участник, тъй като няма правен интерес от това, но по отношение на собственото му отстраняване е налице такъв правен интерес. Неправилното отстраняване на жалбоподателя и неразглеждането по същество на офертата му, рефлектира и върху законосъобразността на решението за класиране и определянето на изпълнител, извършено без неговото участие. КЗК неправилно е приела, че изложеното фактическо основание за отстраняване на участника/правно не е посочено/, попада в обхвата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно-несъответствие с условията на възложителя, след като такива условия липсват. Освен изложеното, видно от цитирания протокол № 2,предложението на комисията съдържа освен предложение за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата на жалбоподателя, но и такова за вземане на решение от възложителя относно прилагането или не на разпоредбите на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, регламентираща възможност за възложителя за прекратяване на процедурата, когато има само една оферта, която отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Възложителят не е изложил собствени мотиви в оспореното пред КЗК решение, а се е позовал на протоколите на комисията и в него липсват мотиви относно неприемането на предложението по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Искане за спиране на процедурата като временна мярка не е предявено от жалбоподателя и по делото има данни, че възложителят е уведомил КЗК, че е сключил договор за изпълнение с "Джеми" ООД на 8.06.2009 г. При тези данни решението на КЗК следва да се отмени и вместо него да се установи незаконосъобразността на оспореното решение на възложителя относно отстраняването на жалбоподателя и класирането и определянето на изпълнител на обществената поръчка, на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП вр. § 59 и § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП/ДВ бр. 52/2010 г. Водим от горното, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,