Решение № 5192 от 23.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13250/2020 г.

Решение № 5192 от 23.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13250/2020 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Областна администрация Благоевград, представлявана от областния управител на област с административен център гр. Благоевград – Б. М., със седалище в гр. Благоевград, пл. "Г. И." № 9, чрез процесуален представител – юрк. В. К. – М., против решение № 1450/23.09.2020 г. по адм. дело № 229/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Благоевград, с което съдът е отхвърлил жалбата на областната администрация срещу Решение № РД-02-14-90/31.01.2020 г. на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) при Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г. " (Програмата) за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по засегнатите от нарушението договори за обществена поръчка № РК-14/03.04.2018 г. на стойност 306 604, 55 лева без ДДС, № РК–15/03.04.2018 г. на стойност 330 170, 54 лева без ДДС и № РК-16/03.04.2018 г. на стойност 467 288, 69 лева без ДДС, сключени с избрания за изпълнител по трите обособени позиции на проведената обществена поръчка участник – "Р.-ю." ООД. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК. Мотивира становище, че не са налице сочените в административния акт нарушения, обуславящи извод за ограничителност на поставения критерий за подбор по отношение на техническите и професионалните възможности на участниците. Твърди, че липсата на нарушение следва от безспорната възможност на избраните за изпълнители участници да наемат лица с необходимата професионална квалификация, без значение от правната връзка помежду им, както и от правото да се позовават свободно да капацитета на трети лица. Мотивира становище, че изискването не е ограничително, тъй като изпълнението на поръчката се характеризира със специфика, предполагаща ангажирането на персонал със съответните практически познания в областта. Именно с оглед създаването на достатъчни гаранции за качествено изпълнение на възлаганата дейност, възложителят е поставил процесния критерий, като не е възпрепятствал незаконосъобразно участието на лица, които могат да изпълнят поръчката. Моли за отмяна на решението на съда и отмяна на административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – НО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г." и директор на Дирекция "УТС" при МРРБ, чрез процесуален представител, в писмен отговор, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Областна администрация – Благоевград срещу Решение № РД-02-14-90/31.01.2020 г. на директора на Дирекция "УТС" при МРРБ и ръководител на НО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по засегнатите от нарушението договори за обществена поръчка № РК-14/03.04.2018 г. на стойност 306 604, 55 лева без ДДС, № РК–15/03.04.2018 г. на стойност 330 170, 54 лева без ДДС и № РК-16/03.04.2018 г. на стойност 467 288, 69 лева без ДДС, сключени с избрания за изпълнител по трите обособени позиции на проведената обществена поръчка участник – "Р.-ю." ООД. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е установил от фактическа страна, че Областна администрация – Благоевград е бенефициер по сключен с МРРБ в качеството му на НО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № РД-02-29-324/08.11.2017 г., с референтен номер на проекта B3. 5 b. 01, акроним: ""FLOOD PROTECTION", наименование: "Cross Border planning and Infrastructure measures for flood protection", приоритетна ос "5 b. Предоставената безвъзмездна финансова помощ от средства на ЕСИФ е в размер до 671 500, 00 евро и представлява 85% от общата стойност на бюджета на партньора в проекта, а националното съфинансиране е в размер до 118 500, 00 евро (15% от общата стойност на БФП). В изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, бенефициерът е провел обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор), във връзка с изпълнение на проект: "Защита от наводнения", с три обособени позиции. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител и по трите обособени позиции участник - "Р.-ю." ООД, са сключени три договора за обществена поръчка, както следва: договор № РК-14/03.04.2018 г. на стойност 306 604, 55 лева без ДДС, договор № РК–15/03.04.2018 г. на стойност 330 170, 54 лева без ДДС и договор № РК-16/03.04.2018 г. на стойност 467 288, 69 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в т. 3.5.1. от раздел III "Критерии за подбор" от обявлението за обществената поръчка по отношение на техническите и професионалните способности на членовете от ръководния състав от екипа на изпълнителя, а именно – проектантите по части "Хидротехническа", "Конструктивна", "Геодезия", "ПБЗ", "Пожарна безопасност" и "ПУСО", са поставени минимални изисквания за наличие на специфичен опит – участие в екип, свързано с извършване на проектантски дейности в най-малко един изпълнен технически проект за изпълнение на ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на речни прагове и съоръжения с еквивалентни характеристики за предотвратяване на наводнения, включително корекции на река, защитни диги и/или други хидротехнически съоръжения. Ръководителят на НО е счел така поставения критерий за подбор за ограничителен спрямо икономическите оператори, разполагащи с екип от лица, придобили предишен опит в изготвянето на инвестиционен проект при условията на двуфазно проектиране във фази "идеен и работен проект". За констатираните нарушения и квалификацията им като нередности, обуславящи основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен с писмо изх. 99-00-2-118 (1)/05.12.2019 г., като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения. В дадения с писмото срок в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение, с което е оспорил констатациите в писмото. След разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършения фактически и правен анализ, на основание чл. 73 ЗУСЕСИФ ръководителят на НО на ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г. е издал оспорения индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция. Националният орган по Програмата е обосновал наличие на извършени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2, вр. чл. 102, § 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент 966/2012), квалифицирани като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на Областна администрация – гр. Благоевград срещу решението на НО на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, и спазването на процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) и не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът между страните е относно правната интерпретация на установените факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Чрез критериите за подбор възложителите по същество извършват проверка относно способността на всеки участник да изпълни точно поръчката, в случай че бъде избран за изпълнител. Тъй като именно възложителите са тези, които в най-голяма степен могат да преценят своите потребности при възлагането на поръчката, законът им предоставя оперативна самостоятелност при определянето на минималните изисквания за допустимост на кандидатите, респ. участниците. Тази свобода е нормативно ограничена от заложените в ЗОП принципи (вж. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП) и императивни разпоредби на закона, в т. ч. възпроизвеждащата съдържанието на чл. 2, ал. 2 ЗОП разпоредба на чл. 59, ал. 2 с. з. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка, доколко възложителят при въвеждане на изискванията в документацията по обществената поръчка и критериите за допустимост е съобразил принципите и приложимите нормативни разпоредби. В случая ръководителят на НО твърди, че поставеният критерий за подбор е ограничителен, тъй като незаконосъобразно препятства участието на икономически оператори, разполагащи с екип от лица, придобили предишен опит в изготвянето на инвестиционен проект при условията на двуфазно проектиране във фази "идеен и работен проект". Съдът се е присъединил към заключението на административния орган, като е приел, че с включването на процесното изискване възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 102 Регламент 966/2012. Касационната инстанция намира тези изводи за правилни по следните съображения: Законодателят е предвидил възможност за едно, дву- или трифазно проектиране, в зависимост от сложността на обектите във функционално, технологично и/или инсталационно отношение. За сложни и комплексни обекти е регламентирано трифазно проектиране (Арг. чл. 2, ал. 2 и ал. 4 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 51 от 5.06.2001 г., в сила от 5.06.2001 г. (Наредба № 4/2001 г.)). Отделните фази са посочени в чл. 139, ал. 1 ЗУТ, като текстът на разпоредбата е преповторен и в чл. 2, ал. 1 от Наредба № 4/2001 г., и са следните: идеен, технически и работен проект. По арг. от чл. 2, ал. 2 Наредба № 4/2001 г., еднофазното изработване на инвестиционен проект може да бъде във фаза технически или работен проект, докато двуфазното, видно от чл. 2, ал. 3 с. з., има три различни вариации, а именно – идеен и технически проект, идеен и работен проект и технически и работен проект. Дали лицата, разполагащи с опит в двуфазното изготвяне на инвестиционен проект с фази идеен и работен проект, са неправомерно ограничени от участие в процесната обществена поръчка, следва пряко от особеностите на конкретния вид проектиране и съотношението между двете фази – изготвяне на работен и технически проект. Предметът на обществената поръчка касае изготвянето на технически проект. Видно от описанието на предмета на поръчката, поместено в Раздел IV. 3) от решението за откриването й, както и в раздел II. 2. 4.) от раздел II. 2.) от обявлението, дейностите, свързани с изпълнението на Етап I – изпълнение на проектантските работи, касаят извършване на необходимите проучвателни работи и изготвяне на технически проект, съгласно изискванията на приложимите актове и възложителя, в обем и съдържание, определени в утвърденото Задание за проектиране и изготвения идеен проект, извършване на всички съгласувания с институции и администрации във връзка с изпълнението на поръчката, съставяне на Количествено-стойностна сметка (КСС) към техническия проект, изпълнение на проектантските задължения в съответствие с приложимото законодателство по време на строителството и въвеждането в експлоатация на обекта, извършване на геодезическо замерване, както и на необходимите изпитвания и лабораторни изследвания, съставяне на строителни книжа и изготвяне на екзекутивна документация, подготовка на документи, отстраняване на недостатъци, установени при предаване на строежа и гаранционно обслужване. По идентичен начин са описани дейностите по изпълнението и в утвърдената по процесната обществена поръчка документация за участие. (виж т. 1. 2. от чл. 3 "Предмет и цел на обществената поръчка" от същата). Аналогични задължения се съдържат и в приложеното към документацията задание за проектиране, утвърдено от областния управител на област Благоевград, към което изрично препраща обявлението за обществената поръчка и решението за откриването й. Следователно възлаганата дейност е по изготвяне на технически проект, при вече наличен идеен такъв. С оглед класификациите на видовете проектантски дейности, визирани в Наредба № 4/2001 г., в случая безспорно се касае за двуфазно проектиране по смисъла на чл. 2, ал. 3 Наредбата, при което първата фаза вече е завършена и предстои осъществяване на втората. Правилен е изводът на НО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г., че така поставеното изискване се явява ограничително спрямо потенциалните участници в процедурата, разполагащи в екипа си с лица, които имат предишен опит в двуфазното инвестиционно проектиране, с фази "идеен и работен проект". От начина на формулиране на условието следва еднозначен извод, че такива лица са възпрепятствани да участват, тъй като опитът в проектирането с двете фази – идеен и работен проект, чисто формално не е равнозначен на опита в еднофазното проектиране на фаза "технически проект", какъвто е изискан от възложителя. Ограничаването на описания кръг от участници е необосновано, тъй като голяма част от елементите, представляващи съставна част на работния проект, преповтарят тези на техническия, а от друга страна – и двата проекта имат идентична крайна цел. Това заключение следва пряко от сравнителния анализ на приложимата спрямо двата вида проекти нормативна регламентация. Видно от предписанията на чл. 19, ал. 1 и чл. 22, ал. 2 Наредба № 4/2001 г., и двата вида проекти (технически и работен) подлежат на одобряване и служат като основание за издаване на разрешение за строеж, възлагане и изпълнение на строителството. При съпоставката на текстовете на чл. 21, ал. 1 и чл. 24, ал. 1 Наредбата, от друга страна, се установява идентичност в структурата на работния и техническия проект. Припокриване има и в смисловото им съдържание. Обхватът на различните фази на инвестиционно проектиране е нормативно установен в Наредба № 4/2001 г. В случаите, когато не се провежда фаза "технически проект", т. е. когато е налице двуфазно проектиране с фази "идеен и работен проект" или еднофазно проектиране с изготвяне единствено на "работен проект", последният включва в себе си, наред с присъщите му елементи, и тези на техническия проект. Това заключение следва от съпоставката между съдържанието, което законът е предвидил за техническия и съответно за работния проект. Така видно от разпоредбите на чл. 36, ал. 2, чл. 38, ал. 1, чл. 55, ал. 1 Наредба № 4/2001 г., частите "Архитектурна" и "Конструктивна" на работния проект включват както реквизитите на аналогичните части на техническия проект, така и други допълнителни такива. В останалите си части работният проект преповтаря по съдържание обхвата на техническия проект. Чрез нормативно препращане към аналогичните разпоредби, касаещи раздела относно фаза "технически проект", е установено съдържанието на работния проект в следните негови части: "Електрическа", част "Водоснабдяване и канализация", "Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация", "Паркоустройство и благоустройство" и "Геодезическа" (Арг.: чл. 67, ал. 2, чл. 76, ал. 2, чл. 85, чл. 98, ал. 1 и чл. 111, т. 1 Наредба № 4/2001 г.) По-тесният обхват на техническия в сравнение с работния проект, води до категоричен извод, че ако едно лице е изготвило "работен проект" в условията на двуфазно проектиране с фази "идеен и работен проект", същото на практика е съобразило абсолютно всички законоустановени елементи на "техническия проект", тъй като последните са част от съставяния от него "работен проект". Следователно знанията и уменията, които това лице е придобило, не се различават по същество от тези, които би усвоило при евентуално еднофазно проектиране с фаза "технически проект". Изложеното налага да се сподели изводът на АС-Благоевград и на административния орган, че участието на лицата, разполагащи с екип от експерти с опит в двуфазното проектиране с фази "идеен и работен проект" е необосновано ограничено, тъй като и техният опит е относим и допринасящ за възможността за осъществяването на дейностите по изготвяне на техническия проект, какъвто е предметът на поръчката. По този начин, както правилно е приел органът, незаконосъобразно е ограничена конкуренцията и равнопоставеността на участниците в процедурата. Отнета е възможността за участие на икономически оператори, разполагащи обективно с необходимите качества да изпълнят предмета на поръчката, което е императивно забранено от закона, ако не се установява обоснована нужда от това, какъвто не е случаят. По изложените съображения е правилен изводът на АС – Благоевград за наличие на констатираните от административния орган нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 102, § 1 Регламент 966/2012. Същите правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "а" от Наредбата за посочване на нередности – "Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците." При този извод за наличие на вменените нарушения, следва да бъде анализиран и третият елемент от понятието за "нередност" по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно – вредата. Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). Настоящата инстанция счита, че в конкретния случай е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. В решението на НО са изложени ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател. Касационната инстанция възприема и извода за законосъобразност на определената основа за определяне на финансовата корекция. При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав счита, че са налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за определяне на финансова корекция. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал решаващите си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на ангажираната доказателствена съвкупност, при вярно установена фактическа обстановка и приложение на относимите законови разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано. Следователно, като е отхвърлил жалбата на Областна администрация - Благоевград, административният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника по касационната жалба искане за присъждане на разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде присъдено възнаграждение за процесуално представителство пред Върховния административен съд в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение