Решение № 3412 от 12.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1514/2013 г.

Решение № 3412 от 12.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1514/2013 г., II о., докладчик съдията Севдалина Червенкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на РДНСК-СЦР, чрез началника инж. Кремена Димитрова Попова, представлявана от проц. представител ю. к. Светослав Маринов Марчев, против Решение № 84/21.12.2012 г., постановено по адм. д. № 130/2012 г. по описа на Административен съд Силистра. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Писмени възражения по касационната жалба са депозирани в законовия срок от Община Силистра. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на решението в сила. Върховният административен съд, Второ отделение, в настоящия състав, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество, е основателна по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Община Силистра против Заповед № ДК-02-СЦР-80/10.07.12 г., издадена от началник РДНСК-СЦР, с която е наредено премахването на незаконен строеж "Сграда за сезонно ползване", находящ се в ПИ № 006044, м. "Царска милост", в землището на с. Ветрен, Община Силистра като извършен без изискуемите за това строителни книжа. Съдът е обявил нищожността на Заповед № ДК-02-СЦР-80/10.07.12 г. като изведения тежък порок, водещ до нищожност, който е налице, съобразно мотивите на обжалвания съдебен акт, е некомпетентност на административния орган - издател на акта. Решението е неправилно и незаконосъобразно. Касателно правосубектността на Община Силистра - мотивите на съда са правилни - арг. Законосъобразността на административните актове се преценява към момента на издаването им. Процесната заповед е издадена на 10.07.2012 г., а изменението на ЗУТ - чл. 225а, съобразно което решаващият съд е приел, че ДНСК не е компетентна да издава заповеди от рода на процесната е с ДВ, бр. 82 от 26.10.2012 г., т. е. след издаването й. След тази дата за незаконни строежи, по реда на чл. 225, ал. 2 ЗУТ, от четвърта до шеста категория, компетентен да издава заповеди за премахването им е кметът на общината или упълномощено от него лице, но в настоящия казус административният акт е издаден от компетентната към момента ДНСК. Със Заповед № ДК-02-СЦР-80/10.07.12 г. е наредено премахването на незаконен строеж - пета категория, представляващ "Сграда за сезонно ползване", с външни размери 5.45 м/5.50 м и Н=2.50 м, изградена с дървена носеща конструкция, изпълнени ограждащи зидове от итонг, източна и южна фасади - вкопани в скала, фасади - измазани с мазилка и боядисани, дървена, двускатна покривна конструкция. Тези обстоятелства от акта не се оборват от приетото по делото заключение на вещото лице. Нещо повече - установява се от СТЕ, че дървената конструкция е замонолитена в бетоновата настилка и поради силно наклонения терен постройката е вкопана в терена от юг и изток. Неправилен е направеният от решаващия съд извод, че процесният строеж е преместваемо съоръжение и изградените подпорни стени, стъпала и площадка са строеж, но не касаят процесната сграда. Безспорно е, че сградата и бетонната й основа по съществото си представляват единно и неделимо цяло, безспорно е, че процесната постройка не би могла да бъде "преместена" в нейната цялост - без разрушаване и разглобяване. За преценката досежно валидността и законосъобразността на акта релевантна е правната квалификация на съоръжението, което според касационната инстанция е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ЗР на ЗУТ (легалната дефиниция за "преместваем обект" в т. 80 на същия текст е направена с горецитираното изменение ДВ, бр. 82/2012 г.). На първо място преместваемите обекти с предназначение търговия или други обслужващи дейности са изчерпателно изброени в разпоредбата на т. 80, която е императивна по своя характер. Преместваеми обекти са обекти като павилиони с приблизителни размери до 15 м и височина 3 м, или пък до сезонни тераси пред заведения за хранене. Преместваем е цял обект, който именно в неговата цялост може да бъде преместен или демонтиран. В конкретния казус размерите на обекта далеч надхвърлят допустимите такива, което опровергава определянето му като преместваем. За определянето на обекта като преместваем или строеж следва да се съди от неговите характеристики, обусловени от естеството на използваните материали при неговото изграждане и начина на самото изграждане и свързването на съоръжението с терена. Не може да бъде разширяван кръгът на обектите, определени като преместваеми с разпоредбата на чл. 56 ЗУТ. По принцип строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ е всяко съоръжение, което изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята. В случая в терена има положена бетонова настилка, което изменя субстанцията на земята, в противоречие с изискването да не се нарушава целостта на терена под преместваемите обекти. Доказателство за характера на съоръжението като строеж е и безспорно установеното обстоятелство за трайно прикрепяване към терена, промяна на неговата цялост, както и невъзможността за премахването на съоръжението само чрез демонтаж. Демонтажът е ред, обратен на евентуален монтаж и следва да се извършва без разрушаване. Построеното в настоящия казус би било премахнато чрез чупене и разрушаване. След като се касае за строеж, то ДНСК е била компетентна да издаде обжалваната заповед. Не се спори, че за строежа няма издадени строителни книжа, както и че обстоятелствата не сочат на възможност за изследване на евентуална търпимост. Налице е бил незаконен строеж, който е подлежал на премахване, в който смисъл заповедта, предмет на настоящото производство е правилна и законосъобразна и следва да бъде оставена в сила. Решението е валидно, но неправилно и незаконосъобразно. За да постанови акта си, решаващият съд не е извършил цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, вкл. заключението на вещото лице по назначената и приета, неоспорена СТЕ, както и доводите и възраженията на страните, вкл. релевантните за съда факти и обстоятелства. Това е довело до формираното на неверни правни изводи. Постановеният административен акт от компетентен орган е законосъобразен и като е прогласил неговата нищожност решаващият съд е постановил едно неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него - постановено друго, с което да се отхвърли жалбата като неоснователна, а процесната Заповед - оставена в сила. Налице са отменителните основания на чл. 209, т. 3 АПК, решението като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде отменено, а касационната жалба - уважена. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение, в настоящия състав