Решение № 13214 от 23.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8183/2020 г.

Решение № 13214 от 23.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8183/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "А1 България" ЕАД, София срещу решение № 3027/17.06.2020 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 2689/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № 1034/20.12.2019 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителя, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение първо от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ е наложена забрана за прилагане на нелоялна заблуждаваща търговска практика по отоншение на "А1 България" ЕАД – чрез премълчаване, да прикрива съществена за потребителя информация, че предлаганата за продажба стока е употребявана. Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съда не е обсъдил всички аргументи на страните и не е съобразил събраните по делото доказателства. Липсват такива установяващи по безспорен начин, че закупения телефон е бил употребяван. Не е извършена експертиза на стоката, която да установи дали тя е нова или употребявана. Наличието на снимки и активиран профил в закупеното устройство не води до извод за употребяване на апарата от друг потребител, тъй като профилът може да е въведен от лицето което го е закупило и впоследствие е подало жалба до КЗП. Освен това съда неправилно е анализирал понятията "изпробване" и "ползване", тъй като за да се провери техническата изправност на апарата, следва да се въведе потребителски профил при самото стартиране на устройството. Мотивите на съда за това, че апарата е употребяван не се уповава нито на правни норми, нито на доказателствата по делото. Навеждат се доводи, че процесната заповед е без предмет, тъй като дори да се допусне, че дружеството е използвало нелоялна търговска практика в конкретния случай, то същата е преустановена и то преди издаване на обжалваната заповед. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваната заповед. Претендират се разноски за две съдебни инстанции. Ответникът – Председател на Комисия за защита на потребителите, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита за правилен изводът на съда за законосъобразност на обжалваната заповед. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: В първоинстанционното производство е установено следното: Производството пред КЗП е започнало с постъпила жалба от потребител с вх. № С-03-1671/14.03.2019 г. срещу "А1 България" ЕАД с оплакване, че на 13.02.2019 г., е закупил използвана стока, която е продадена като нова – апарат "Nokia 5. 1 Plus". Установил е, че при включване на апарата в него са се появили снимки на друго лица с дата 19.01.2019 г. и видео с неприлично съдържание. С допълнение към жалбата е приложил писмо от "А1 България" ЕАД в която го уведомяват, че ще му възстановят платената сума за апарата. КЗП е уведомила дружеството за получената жалба и е изразено становище от последното с дата 28.03.2019 г. След извършена проверка от КЗП са съставени Констативен протокол № К-2683718/20.03.2019 г., № К-0125013/04.04.2019 г. и № К-0125033/09.05.2019 г., като е изготвена докладна записка в която е прието за установено, че потребителят е закупил употребявана стока, но с убеждение, че купува нова такава. Потребителят не е бил уведомен предварително, че купува употребяван апарат, което представлява съществена информация касаеща стоката. Докладната записка е разгледана от КЗП на 18.10.2019 г., като с решение по т. 12 от Протокол № 22 е прието, че "А1 България" ЕАД е приложила нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП. Въз основа на горното Председателя на КЗП е издал и обжалваната пред съда заповед № 1034/201.2.2019 г., с която е забранил на "А1 България" ЕАД да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предл. 1 от ЗЗП. Въз основа на така установените факти съдът e приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Съдът е счел, че в случая са налице и двете кумулативни предпоставки на чл. 68е, ал. 2, пр. 1 ЗЗП. Прието е, че на основание чл. 105, ал. 1 от ЗЗП продавачът е длъжен да предаде на потребителя стока, която съответства на договора за продажба. Дали стоката, предмет на продажбата, е нова или употребявана, е нейна основна характеристика, тъй като касае годността и за употреба и използване. Прието е, че нито във фактурата, нито в приемо-предавателния протокол е отразено, че закупения апарат е употребяван. Съдът е посочил, че от доказателствата по делото се установява безспорно, че закупения апарат е употребяван, поради наличие на находящи се в него снимки, видео запис и профил, различен от този на купувача. Изразено е становището, че прегледа на стоката представлява оглед на външния вид на апарата за недостатъци и дефекти, а изпробването на стоката обхваща включването на телефона, появата на екран, меню и др. информация, налична в самия апарат. Всичко останало е употреба на телефона, вкл. направата на снимки, видео запис и профил в Гугъл. Последните действия представляват лично ползване на телефона, от конкретен потребител. Предвид съображение 47 от Преамбюла на Директива 2011/83/ЕС на Европейския Парламент и на Съвета от 25.10.2011 г. и т. 8. 1. от Общите условия на "А1 България" ЕАД за покупка на стоки, е прието, че продадената стока е употребявана, като купувача е премълчал тази важна информация. АССГ е приел, че и втората предпоставка е налице – формиране на воля у потребителя да закупи стоката, като мисли, че е нова, поради липсата на информация предоставена му от страна на продавача. Въз основа на горното първоинстанционният съд е достигнал до извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил жалбата, като е присъдил разноски с оглед изхода на спора. Решението е правилно. Основният фактически състав на нелоялната търговска практика е регламентиран в чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Нормата на чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП посочва, че нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к. В случая прилаганата от касационния жалбоподател търговска практика е квалифицирана като нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2 /чрез премълчаване прикрива съществена информация, необходима на средния потребител за вземане на търговско решение/. Съгласно чл. 68е, ал. 2 от ЗЗП Заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Съгласно § 13, т. 23 ДР на ЗЗП "Търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на § 13, т. 2 от ЗЗП, който предоставя услуги по смисъла на § 13, т. 14 от ЗЗП. За да е налице заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 от ЗЗП е необходимо първо, търговецът да извършва търговска практика, второ, тази практика да се осъществява чрез бездействие от страна на търговеца, трето, тази практика да е заблуждаваща по отношение на необходимата на потребителите съществена информация, и четвърто, тази практика да има или да е възможно да има за резултат вземането от средния потребител на търговско решение, което без тази практика не би взел. От доказателствата по делото е видно, че в случая става въпрос за премълчаване на съществена информация относно вида на закупената стока – дали тя е нова или употребявана. От представените по делото доказателства се установява, че потребителят е закупил мобилен телефон – "Nokia 5. 1 Plus", като е спорен въпроса дали стоката е нова или употребявана. Правилно АССГ след преглед на събраните доказателства и анализ на норми от общите условия на търговеца за покупка на стоки е достигнал до извод, че закупената стока е била употребявана. Наличието на снимки и видеозапис, които не са на потребителя, както и наличието на добавен профил, който също не е на потребителя, води до извод за употреба на телефона от трето лице, след което стоката е била продадена на потребителя Щерянов. Правилно АССГ е посочил, че на основание чл. 105, ал. 1 от ЗЗП продавачът следва да предаде на купувача стока, която съответства на договора за продажба, като в конкретния случай потребителя е закупил вещ, която е считал за нова. Премълчаването на съществения факт, касаещ продажба на употребявана стока, е довел и до вземане на решение от страна на средния потребител да закупи стоката, което решение не би било взето, при предоставяне от страна на търговеца на коректна информация, че стоката е употребявана. Както административният орган, така и съдът са достигнали до съответния на доказателствата правен извод, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика – да предлага за продажба мобилен апарат, представяйки го за нов и неупотребяван, като в същото време, устройството е използвано от трето лице, е заблуждаваща. Съответно търговецът премълчава и по този начин прикрива съществена информация необходима на средния потребител за вземане на търговско решение. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че липсват доказателства установяващи факта, че стоката е употребявана, като АССГ подробно и мотивирано е изложил аргументи в съдебния акт, че закупената стока носи белезите на употребявана такава, които изводи се споделят изцяло от настоящата съдебна инстанция. Наличието на снимки, видеозапис и профил в "Гугъл", които безспорно не са на потребителя, води до извод, че апарата преди да бъде закупен от него е бил ползван от трето лице. Наведените в касационната жалба съображения, че самия потребител е извършвал действия по мобилното устройство съдът приема като защитна линия на търговеца, а и не се подкрепят от доказателствата по делото. Описаната в обстоятелствената част на оспорения административен акт фактическа обстановка, изцяло субсумира фактическия състав на твърдяната от органа нелоялна заблуждаваща търговска практика по чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68е, ал. 2, пр. 1 от ЗЗП. Неоснователно е и направеното от касационния жалбоподател възражение, че предвид издаването на заповедта след преустановяване на твърдяната нелоялна търговска практика, то заповедта се явява без предмет. С прилагането на принудителната административна мярка се цели преустановяване на противоправното поведение на адресата и обезпечаване положителните действия на субекта на правоотношението за в бъдеще., т. е. приложената ПАМ има както преустановителна, така и превантивна функция. Именно поради това в оспорения индивидуален административен акт не е посочено, че практиката е забранена за прилагане за определен период. Записаното в заповедта "да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика" следва да се разбира в смисъл търговецът да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин. Като е приел, че оспорената заповед е издадена при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора и при приложение на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и представения по делото списък, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за настоящата инстанция в размер на 150 лева юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд