Решение № 6069 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1662/2009 г.

Решение № 6069 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1662/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба от "Инфрастрой 2001" ООД със седалище в град Перник против Решение № 1209 от 23.12.2008 г. по преписка № КЗК-676/2008 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С нея е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против Решение № 205 от 16.10.2008 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД със седалище в същия град за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведен открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка. Релевират доводи за противоречие с материалния закон и допуснати нарушения на процесуалните правила. Ответната страна е изразила становище за процесуална недопустимост на жалбата, поради просрочие. Заинтересованата страна не взема отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна. Видно от Определение № 12179 от 19.10.2009 г. по адм. дело № 10763/2009 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, тя е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Като такава е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП, приложими на основание препращаща разпоредба на чл. 122к, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба от "Инфрастрой 2001" ООД със седалище в град Перник против Решение № 205 от 16.10.2008 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД със седалище в същия град за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведен открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка. Направени са две възражения в жалбата: за незаконосъобразно отстраняване от класиране при условията на чл. 39 от НВМОП и за допуснато нарушение на изискването на чл. 18, ал. 2 за професионална квалификация на комисията, във връзка с предмета на обществената поръчка. Едва в хода на образуваното производство пред КЗК е депозирано писмено становище, в което се обосноват и доводи за незаконосъобразно допускане на определения изпълнител до участие, тъй като офертата му не отговаряла на минималните критерии за подбор. КЗК е разгледала само доводите за допуснати нарушения, посочени в жалбата, като такива, направени в преклузивния срок по чл. 120, ал. 2 от закона. На базата на писмените доказателства по административната преписка е съобразила, че малката обществена поръчка се състои от пет обособени позиции. В решението за откриването и обявлението изрично е предвидена възможността за участниците да участват за една или повече от обособените позиции. Дружеството жалбоподател е подало оферта едновременно за участие във всички обособени позиции. При отварянето на ценовите предложения на второто заседание на конкурсната комисия на 12.09.2008 г. е констатирано, че предложените цени по всички позиции от жалбоподателя са с повече от 30 % по-ниски от средната цена, предложена от останалите двама участника. На жалбоподателя е дадена възможност в определения 3-дневен срок да обоснове разликата в цената. В срока е представена писмена обосновка, която е обсъдена и анализирана от помощния орган на заседанието му на 10.10.2008 г., обективирано в протокол № 3. Изложени са мотиви, че от тази обосновка не се установява наличие на която и да е хипотеза на чл. 39, ал. 2 от наредбата и комисията е мотивирала предложение участникът да бъде отстранен от оценка и класиране. Такова е проведено по всяка позиция поотделно между останалите двама участника. Класирането е възприето от възложителя и обективирано в Решение № 205 от 16.10.2008 г. В него е мотивирано и отстраняването на офертата на дружеството-жалбоподател на основание чл. 39, ал. 3 НВМОП. При тези данни по преписката, КЗК е извършила съответните изчисления и е приела за обоснован извода на конкурсната комисия, че цената, предложена от жалбоподателя за всяка една от обособените позиции е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите двама участника. Следователно напълно законосъобразно е поискана писмената обосновка. Същата е разгледана по същество от конкурсната комисия и е мотивирано нейното отхвърляне. В тази връзка КЗК е съобразила, че е спазена предписаната процедура за изясняване произхода на ниската цена. Що се касае до правото на помощния орган да приеме или отхвърли обосновката, то е въпрос на оперативна самостоятелност и е извън обхвата на дължимия контрол за законосъобразност. По този начин основният довод на жалбоподателя е възприет, като неоснователен. КЗК, позовавайки се на стара практика на Върховния административен съд е приела, че не подлежат на обсъждане членовете на помощния орган относно твърдяната в жалбата липса на компетентност Поради това не е разгледана този довод по същество. По така изложените съображения е обосновала извод за законосъобразност на решението на възложителя и е оставила без уважение подадената срещу него жалба. Така постановеното решение е правилно, като краен резултат. Напълно обосновани са изводите на решаващия орган за законосъобразни действия във връзка с процедурата по искане на писмена обосновка и нейната преценка и анализ на необосновано ниската цел на участника, валидна за всяка една от петте обособени позиции. В тази връзка не се съдържат доводи в жалбата, поради което те не следва да се коментират в съдебното производство. В същото време обаче следва да се отбележи неправилността на становището на КЗК, че изборът на членове на конкурсната комисия е предоставен на целесъобразността на възложителя. Цитираното съдебно решение от 2004 г. касае практика по прилагане на отменения ЗОП, която отдавна не се поддържа от съда. Разпоредбата на чл. 18, ал. 2 въвежда три конкретни изисквания към членовете на комисията: минимален брой от трима; задължително участие на правоспособен юрист и последното - останалите участници да притежават необходима професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Всяко едно от трите е въведено при условията на императив. Поради това органът по преразглеждане - в това число КЗК, съгласно националната ни правна система в областта на обществените поръчки дължи контрол върху спазването на трите изисквания при въведени подобни възражения от жалбоподателите. Възложителят е изрично законо задължен да определи за членове на помощния си орган професионално компетентни и подготвени лица със съответния опит. А въпрос на оперативна самостоятелност е когато разполага с няколко такива лица, да определи което иска от тях. Пропускът от страна на КЗК да обсъди довод на жалбоподателя в тази насока, подлежи на отстраняване в съдебното производство. В тази връзка се твърди, че председателят на комисията е юрист, но станалите двама нямат опит с оглед предмета на поръчката. От протоколите на комисията е видно, че единият от членовете е главният счетоводител на секторния възложител, а вторият е ръководител на групата по снабдяване и автотранспорт. Компетентността им съдът преценява не само с оглед предмета на малката обществена поръчка, но най-вече с оглед въведените от възложителя показатели за оценка, тъй като избраният критерий е икономически най-изгодна оферта. Те са: предложена цена с относителна тежест от 55 %, гаранционен срок с тежест - 20%; схема на плащане /разсрочено, отложено/ с тежест 20 % и материално-технически възможности за изпълнение - 5 %. В тази връзка следва да се отбележи, че решението за откриване на процедурата е от 31.07.2008 г. - т. е. преди въвеждане със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 94/2008 г. в сила от 1.01.2009 г. на изричната законова забрана по чл. 25, ал. 7 - минималните критерии за подбор да се използват и като показатели за оценка. При определянето на оценката по първите два показателя главният счетоводител е един от най-компетентните в предприятието на възложителя. А ща се касае до останалите два показателя - то те са от компетентността на втория чл. на комисията. Това дава основание на съда при преценка единствено на писмените доказателства по възлагателната преписка /други не са представени от страните/ да приеме доводът за професионална некомпетентност на членовете на комисията за неоснователен и недоказан. В жалбата до съда дословно се повтарят възраженията на жалбоподателя, направени в становище пред КЗК в хода на образуваното производство по преразглеждане за несъответствие на офертата на определения изпълнител с изискванията на възложителя. КЗК не ги е обсъдила, но с оглед характера на съдебното производство, съгласно Решение № 2249 по адм. дело № 7527/2008 г. на Върховния административен съд, петчленен състав на Първа колегия, съдът е задължен да отговори на тях. На първо място се твърди, че участникът, определен за изпълнител, не разполага с необходимата техника за изпълнение предмета на обществената поръчка, тъй като не е декларирал наличие на вибрационен валяк, къртач и резачка за асфалт. При обсъждането му съдът взе предвид следното: Разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 2 от наредбата изисква всяка оферта да съдържа доказателства за технически възможности и/или квалификация, като препраща към разпоредбата на чл. 51 от закона. Касае се за критерий за подбор по смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП, включващ минимални изисквания за техническа пригодност на участниците. Те се съдържат в решението, обявлението и конкурсната документация. Видно от указанията за подготовка на офертите, техническите възможности на кандидата подлежат на установяване с попълване на списък за наличната техника, нужна за изпълнение на поръчката. Наличието на това изискване се установява с писмени доказателства - извадка от баланса или инвентарната книга, договори за покупка при собствена техника; респективно при наета - договори за наем. Или от така формулираните изисквания в конкурсната документация се установява по безспорен начин, че възложителят предварително не е посочил и не е фиксирал минимално необходимата техника за изпълнението на поръчката - липсата на която да бъде основание за отстраняване на офертата от участие. Не случайно към документацията е приложен за попълване отворен списък на наличната техника, който се попълва от представител на участника. В офертата на заинтересованата страна се съдържа попълненият списък с описаната, като наета техника - фадроми, багер и самосвали. Приложен е и договор за наем от 1.09.2008 г. С това са изпълнени изискванията на възложителя досежно съдържанието на офертата. Съдът намира за неоснователно позоваването от страна на жалбоподателя на изискуема техника - вибрационен валяк, влекач, къртач и резачка за асфалт, посочена на стр. 12 от обжалваното решение на КЗК. Те са елемент от изложението в т. 6.2 на мотивите към решението. В нея са изброени данните по представената от жалбоподателя писмена обосновка за собствената му техника - използвани строителни машини, с които се обосновава предложената по-ниска цена. Или притежаването на тези машини не е въведено от възложителя, като задължително изискуемо за допускане на офертата до оценяване и класиране, а е част от предложението на конкретния участник. Вторият довод, направен в съдебното производство е за несъответствие на офертата на заинтересованата страна с изискването да се представи справка за оборота на стоките, които са обект на поръчката за последните три години. Видно от указанията а подготовка на офертата, икономическото и финансово състояние на кандидата за изпълнител се доказва със заверено копие от годишния баланс и отчета за приходите и разходите, както и информация за оборота на стоките, които са обект на поръчката. От този начин на формулиране е неясна писмената форма /характерът на документа/ в който да се съдържа информацията за оборота. Решението за откриване на процедурата, ведно с утвърдената с него конкурсна документация не е обжалвано и е влязло в сила. Поради това съществуващата в него неточност не би могла да се отстранява в производството по обжалване на акта на възложителя за определяне на изпълнител. В тази връзка е неоснователно твърдението на жалбоподателя, че документът за установяване на оборот е регламентиран в Закона за счетоводството. Предмет на регулиране в цитирания закон са годишните и консолидираните финансови отчети. Видно от разпоредбата на чл. 26, ал. 1 ЗСч съставните части на годишния финансов отчет са: счетоводен баланс, отчет за приходите и разходите, отчет за паричните потоци, отчет за собствения капитал и приложение. Предмет на отделно изискване в конкурсната документация е представяне на копие от годишния баланс и отчет за приходите и разходите. То е изпълнено от заинтересованата страна. В същото време към конкурсната документация е приложена бланка на декларация за изпълнение на подобни поръчки през последните три години. Тя е предвидена, като доказателство за установяване техническите възможности на кандидата. Така попълнена декларация се съдържа в офертата на "Стийл трейд" ЕООД, като в нея е отразена стойността на договорите за последните три години и стойността на договора, изпълняван в момента. При липсата на въведени уточняващи правила в указанията за подготовка на офертата към документа, в който да се инкокропира информацията и съществуваща декларация за стойността на подобни договори, липсата на отделен такъв за оборота на стоките, обект на поръчката за последните три години не би могъл да наложи отстраняване на оферента от участие само на това основание. По тези съображения жалбата се явява неоснователна. КЗК, като я е оставила без уважение, е постановила правилно решение, към което следва да се вземат предвид и мотивите в настоящия съдебен акт. Жалбата пред съда също е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение