Решение № 17216 от 27.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4444/2011 г.

Решение № 17216 от 27.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4444/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът директорът на ДОУИ - Варна моли да бъде отменено решение № 2662/29.12.2010 г. по адм. д. № 2951/2010 г. на Варненския административен съд в частта, с която е отменен РА № 1000966/28.05.2010 г. на ТД на НАП - Варна в частта, с която за 2006 г. е определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за довнасяне 4720,48 лв. с лихви като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена в тази част и да му бъдат присъдени разноски. Подал е и частна жалба против определение № 997/17.02.2011 г. по същото дело, с което в процедура по чл. 248 ГПК е отказано приложение на чл. 161, ал. 3 ДОПК. Поддържа, че в производството пред съда са представени доказателства, които е могло да бъдат събрани и в ревизионното производство и моли определението да бъде отменено като неправилно. Ответникът по касационната и частната жалба Диян Иванов по съображения в писмени отговори и писмено становище моли актовете като правилни да бъдат оставени в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната и частната жалби. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната и частната жалби, и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната и частната жалба са допустими и подадени в срок, а разгледани по същество са основателни. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 1000966 от 28.05.2010 г. на ТД на НАП - Варна в частта, с която за 2006 г. е определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за довнасяне 4720,48 лв. с лихви и е отхвърлил жалбата на Диян Иванов против РА в останалата й част за определените с РА задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2007 г. Ревизията е протекла по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК, тъй като Иванов е извършвал строителна дейност на жилища и офиси, които е продавал на трети лица без търговска и данъчна регистрация. Описаните дейности по чл. 1, ал. 1, т. 14 ТЗ представляват търговски сделки, извършвани от Иванов по занятие и за тази си дейност е следвало да се регистрира като търговец. През 2006 г. Иванов е продал два имота и подарил един на баща си, закупил е два имота и лек автомобил като в РА е констатирано, че не е декларирал всички получени приходи след като е налице превишение на разходите над приходите за годината. При определяне на данъчната основа за облагане в РА не е включена сумата от 107 465 лв. - 53 732,52 лв, върната от строителя "Майт" ЕООД на Иванов на 30.10.2006 г. от платената цена за закупеното жилище по нот. акт № 50/29.09.2006 г., тъй като не са представени достоверни доказателства за връщане на сумата. Съдът не е обсъдил този довод на касатора, наведен в писмената защита, представена в производството пред административния съд, в решението на директора на ДОУИ - Варна и в РД, в който е констатирано, че в счетоводството на "Майт" ЕООД не е отразено намаление на цената на продадения апартамент с приложеното кредитно известие и сторно касова бележка. Според съда, направената поправка на нот. акт № 50/29.09.2006 г. с нот. акт № 5/20.01.2010 г. /по време на ревизията/ и техническата експертиза установяват, че договорената цена по първия нотариален акт е цена на обекта в груб строеж със цена на довършителни работи, за които съдът е приел, предвид приложен анекс, че не са извършвани от продавача "Майт" ЕООД и за тях стойността е възстановена. Изводът на съда е направен без да е отчетена доказателствената стойност на кредитното известие, сторно касовата бележка за връщане на сумата на Иванов и констатацията в РД, че в счетоводството на "Майт" ЕООД не е отразено намаление на цената на продадения апартамент, нито връщане на суми от нея. По чл. 26, ал. 1 от Наредба № 4 от 16.02.1999 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти (отм.) за извършване на корекция при връщане на стока, рекламация или при грешно натрупване се издава сторно касова бележка. Според чл. 26, ал. 2 от същата наредба документът по ал. 1 трябва да съдържа всички реквизити на фискална касова бележка по чл. 23, ал. 2, надпис "сторно", подпис на МОЛ, номер, дата и час на издаване на фискалната касова бележка, по повод на която е издаден сторно документът, причината за сторно операцията и данни за клиента (код по БУЛСТАТ, наименование, седалище и адрес за кореспонденция), когато последният е ЕТ или юридическо лице. Според чл. 26, ал. 5 от същата наредба за сделки, документирани с данъчна фактура сторно операцията се извършва с данъчно кредитно известие, което освен задължителните реквизити по ЗДДС трябва да съдържа и двата индивидуални номера на фискалната памет и на фискалното устройство, от което е издадена данъчната фактура, по повод на която е съставен сторно документът. Видно от фактурата за плащане на част от цената на апартамента № 1537/5.10.2006 г. в нея е посочено като предмет "авансово плащане по договор", който предмет при издаден нотариален акт на 29.09.2006 г. за прехвърляне на собствеността върху апартамент в груб строеж е смислен само, ако договорената цена обхваща и извършването на довършителни работи, които още не са осъществени. Във фактурата е посочено, че плащането се извършва в брой като не е представен фискален бон за осъществено плащане на посочената сума. Съставено е данъчно кредитно известие № 1549/30.10.2006 г. за намаление на цената по фактура № 1537/5.010.2006 г. със 107 465,04 лв. В ДКИ не е посочено основанието за намалението на данъчната основа по фактурата в нарушение на чл. 96, т. 3 ЗДДС (отм.). ДКИ не отговаря на изискванията на цитирания чл. 26, ал. 5 от наредбата, тъй като не съдържа индивидуалните номера на фискалните устройство и памет. Приложена е и сторно касова бележка, написана на ръка, която не отговаря на чл. 26, ал. 2 от наредбата, тъй като не съдържа дата и час на издаване на фискалната касова бележка, по повод на която е издаден сторно документът и причината за сторно операцията, а също така не съдържа реквизитите по чл. 23, ал. 2, т. 6 - наименование и количество на услугата, по т. 7 - обща стойност на покупката, по т. 9 - текст "фискален бон". След като не е издаден фискален бон за плащане в брой по фактурата, издаването на сторно касова бележка е лишено от основание и положеният върху нея подпис на Иванов за получател на 107 465,04 лв не установява това обстоятелства, поради липсата на достоверност на сторно касовата бележка. Документът не е отразен в счетоводството на издателя, съставен е в нарушение на цитираните чл. 23 и 26 от наредбата и по чл. 51 ДОПК като неотговарящ на изискванията на счетоводното законодателство следваше да бъде преценен от съда като недостоверен. Доводът на касатора, че не е доказано връщане на тази сума на Иванов за неосъществени довършителни работи е основателен. Законосъобразно в РА сумата 1/2 от 107 456,04 лв. не е включена в определяне на годишната облагаема основа за 2006 г. и е определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер 4720,48 лв. с 1945,68 лв лихви. Съдът като е отменил РА в тази част е постановил необосновано съдебно решение. Решението като неправилно следва да бъде отменено в обжалваната част за 2006 г. и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА в частта, с която са определени задължения по ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г., а също и в частта за разноските, които следва да се преизчислят поради промяната в резултата. По същата причина следва да се отмени и определението по чл. 248 ГПК, с което е отказано изменение на решението в частта за разноските. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК в размер 427,38 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, I отделение,