Решение № 926 от 27.1.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Заместник кмет на Община Созопол, чрез адв. Л. Ангелова, против Решение 689 от 20.05.2022г., постановено по адм. дело 2614/2021г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отменена негова Заповед 8Z 1103 от 19.10.2021г. В касационната жалба се твърди, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон, а именно неправилно тълкуване от съда на принципите на съразмерност, добросъвестност и пропорционалност в административното производство, спрямо процесната заповед. Претендира се отмяната му и отхвърляне на жалбата срещу оспорения адм.акт, както и присъждане на направените пред двете съдебни инстанции разноски. В съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответникът К. Карабаджаков, чрез адв.М. Овагемова, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира за присъждане разноските пред касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд Бургас, по жалбата на К. Карабаджаков, от гр.Созопол, е отменил Заповед 8Z 1103 от 19.10.2021г. на Заместник кмет на Община Созопол, с която се нарежда премахване на незаконен строеж: "дървен навес и тухлени зидове", находящ се в УПИ ХІV 736, кв. 54 по плана на гр. Созопол, ПИ с идентификатор 67800.502.37 по КК на гр. Созопол и са указани последиците при неизпълнението му. За да постанови този резултат, съдът е приел, че: процесната заповед е издадена от Заместник кмет на Община Созопол, в условията на заместване на кмета на общината, който има правомощия за издаване на актове за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория. Приел за доказано, че на 19.04.2021 г. служители от Община Созопол извършили проверка на строеж: "дървен навес и тухлени зидове", находящ се в УПИ ХІV 736, кв. 54 по плана на гр. Созопол, ПИ с идентификатор 67800.502.37 по КК на гр. Созопол, за която съставили констативен акт /КА/, като определили проверения строеж за такъв от шеста категория, а като собственици и възложители на строежа установили и посочили М. Карабаджакова, С. Карабаджаков и К. Карабаджаков. Установили, че процесния строеж е изграден в северозападната част имота и представлява дървен навес с едноскатен покрив, граничещ със съседния на север имот, като е надзидана съществуващата масивна ограда между двата имота с приблизителна височина 0,60м. до 2,20м. за фасадна стена на навеса, фасадни зидове с височина 0. 70м. са изпълнени и като надзид на съществуващите второстепенни постройки в имота. Навесът има приблизителни площ: 30 кв. м. и средна височина 3,00 м. Обектът е в напълно завършен вид, в него не е установено оборудване или обзавеждане, по което да се определи предназначението му. За строежа липсват одобрени строителни книжа- инвестиционен проект и не е издавано разрешение за строеж. Констативният акт бил връчен на възложителите на строежа на 05.05.2021г. На 07.05.2021г. същите подали до кмета на Община Созопол възражение. На 19.10.2021 г., зам. кметът на Община Созопол издал обжалваната заповед, като я мотивирал с фактите, установени с констативен акт 36/19.04.2021г. Преценил подаденото възражение за неоснователно, като посочил че строеж "дървен навес и тухлени зидове" попада в хипотезата на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и за същия се изисква издаване на разрешение за строеж. По делото е изслушана техническа експертиза. Според заключението на вещото лице, навесът е изпълнен от носещата конструкция - дървени греди и талпи, свързани със самонатягащи болтове и пирони, метални елементи за подложки ("обувки"), прозорци и плъзгащи врати от изток - РVС и алуминиеви профили и стъкла; врата за вход от запад (от улицата); зидовете са от газобетонни блокчета, слепени с варов или вароциментов разтвор; поставено е ел. осветление - две осветителни тела тип "LED", ел. кабели, пластмасови скоби за закрепване на кабелите към дървените части на навеса. Общата площ на строежа е ЗЗ, 02 кв. м., а височината варира от 2, 40 м. в най-ниската част до 3, 76 м. в най-високата. Според вещото лице строежът, ако се премахне зидарията, може да се определи като поставяема лека постройка, защото всичко, каквото се разглоби може да се премести и да се ползва другаде, но със зидарията от газобетонови блокчета, поставени между оградата и съседния имот и върху гаража на жалбоподателя, представлява строеж. Заради зидовете обектът не може да бъде определен като лека постройка допълващо застрояване. Според него, газобетонните блокчета не са носещи елементи за дървената конструкция и ако бъдат премахнати, обектът може да съществува в този вид. По делото липсват и не са събирани доказателства, включително и чрез назначената СТЕ, за годината на извършване на процесния строеж. Въз основа на събраните писмени и гласни доказателства, приетото заключение на СТЕ, и като обсъдил всички възражения и доводи на страните, административния съд извел правни изводи, че заповедта е издадена от компетентен орган - от зам. кмет на Община Созопол, при условията на заместване и поради отсъствието на органа по чл.225а, ал.1 от ЗУТ за издаване на актове за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория и при спазване на административнопроизводствени правила по ЗУТ. Приел, че строежът е такъв по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ, че отговаря на описания в процесната заповед, като индивидуализация и начин на извършване и категоризация, че за него не е издадено разрешение за строеж, поради което същият е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Извел правни изводи за основателност на възражението за нарушение на принципа за съразмерност, регламентиран с чл. 6, ал.3 от АПК, а именно, че следва да се прилагат онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона. Счел, че в случая по-благоприятната мярка за собствениците и възложители на процесния незаконен строеж би била разпореждане за премахване на част от строежа, а именно само на изградените зидове, каквото правомощие съществува за административния орган, тъй като тези зидове са изпълнени от газобетонови блокчета, не са носещи елементи за дървената конструкция и ако бъдат премахнати, обектът може да съществува в този му вид и да се ползва за склад и може да бъде определен като лека постройка, за изграждането на която не се изисква издаване на разрешение за строеж. Съдът не е обсъдил въпроса за търпимост на процесния незаконен строеж, както това не е сторено и от административния орган. С оглед на изведените правни изводи, административния съд приел, че оспорената заповед е издадена при неправилно приложение закона и я отменил. Решението е неправилно поради допуснати нарушения на процесуалния закон. Относимите за спора факти и обстоятелства са установени след преценка на приетите по делото доказателства. Обсъдени са доводите и възраженията на страните. Фактическите констатации се подкрепят от събраните писмени доказателства, включително от заключението на приетата съдебно - техническа експертиза. Обосновано е заключението на административния съд за спазване на предвидената в чл. 225а от ЗУТ процедура. Съставеният акт е надлежно връчен на жалбоподателите, те са депозирали възражение в определения срок. Правилен е изводът, че в случая се касае за извършен от тях, като собственици и възложители, незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, без издадено разрешение за строеж, по начина описан в констативния акт и в заключението на СТЕ. Неправилен е изводът на съда за нарушение на принципа за съразмерност, регламентиран с чл. 6, ал.3 от АПК, който в случая е неприложим. Строежът в своята цялост, така както е описан в съставения КА и в процесната заповед, е незаконен, като такъв от шеста категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.6 във вр. с чл.147, ал.1, т.1 от ЗУТ, построен без издадено разрешение за строеж. Конструкцията му, ведно с изградената масивна зидария, поставени прозорци и врати, изградена ел.инсталация, сочат на единно цяло, в което дори са инкорпорирани части от по-рано изградени постройки масивна ограда, лятна кухня, гараж. По начина, по който е изграден процесния строеж, той не може да бъде приет за състоящ се от две самостоятелни части дървена конструкция и зидария, от които първата да се приеме за лека постройка, за която не било нужно издаване на разрешение за строеж. Освен тях, същия се състои и от дограма, ел.инсталация, стъпва върху части от съществуващи строежи. Съгласно трайната практика на ВАС, сам по себе си, дървения навес представлява строеж от шеста категория и като такъв за неговото изграждане е необходимо предварително издаване на разрешение за строеж от съответния компетентен административен орган. При безспорното установяване на процесния строеж като незаконен административния съд е следвало да събере доказателства и да изследва въпроса за годината на извършване му, защото това не е сторено и от административния орган в хода на проведеното административно производство. Изясняването на периода на извършване на строежа е от съществено значение за установяването на неговата търпимост по смисъла на § 16, ал. 1 ПЗР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ, които забраняват премахването на незаконен, но търпим, строеж, ако същият е изграден до 07.04.1987г., съгласно първата норма, и до 31.03.2001г., съгласно втората. В този смисъл изследването на въпроса за търпимостта на строежа е задължение както на административния орган, така и на решаващия съд. Търпимият строеж не следва да се премахва, като релевантните обстоятелства за търпимостта на строежа, съгласно цитираните норми, са дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ. Тези обстоятелства изобщо не са изследвани от първоинстанционния съд, тъй като е останал напълно неизяснен по делото въпроса за годината на извършване на процесния незаконен строеж. Предвид изложеното съдът не е установил налице ли са или не релевантните за приложението на нормите на § 16, ал. 1 ПЗР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ обстоятелства, с което е допуснал съществено нарушение на процесуалния закон. При липсата на установяване на релевантни факти, касационната инстанция не може да провери правилно ли е приложен материалният закон. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд за установяване на релевантните за спора факти, посочени по-горе, и постановяване на нов съдебен акт, съобразно тях. С оглед изхода на спора, на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК, ответникът следва да бъде осъден да заплати на касатора, направените и своевременно поискани разноски в размер общо на 2430 /две хиляди четиристотин и тридесет/ лева, от които за първата инстанция за адвокатски хонорар 1080/хиляда и осемдесет/ лева и 200 /двеста/ лева възнаграждение за вещо лице, и за касационната инстанция в размер на 1080/хиляда и осемдесет/ лева за адвокатски хонорар и 70 /седемдесет/ лева държавна такса. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,