Решение № 723 от 20.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 14798/2019 г.

Решение № 723 от 20.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 14798/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство (ПВ) срещу Решение № 6423/31.10.2019 г. на Административен съд - София-град по адм. дело № 10157/2018 г., с което по жалба на "Д. МАДЖАРОВ 2" ЕООД ЕИК 115033847 със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Илю Войвода" № 3, представлявано от управителя Д. Маджаров, е отменено Решение № 112/22.06.2018 г. на председателя на ПВ, с което е отхвърлено искането за заличаване на марка с рег. № 94404 – SHEEP’S CHEESE KASHKAVAL BULGARIAN KASHKAVAL MADE IN BULGARIA – комбинирана, и преписката е изпратена на административния орган за изпълнение на дадените с решението указания по тълкуването и прилагането на закона. В касационната жалба има оплакване за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК. Иска се отмяната му и присъждане на разноски. В открито съдебно заседание, проведено на 19.10.2020 г., процесуалният представител на касационния жалбоподател уточнява, че спорът в касационното производство се фокусира върху основанието по чл. 11, ал. 1, т. 7 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) (отм.);. Счита, че по отношение на посоченото основание първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон и не е съобразил критериите за преценка при прилагане на чл. 11 ЗМГО (отм.);. При формирането на решаващите си изводи съдът не е взел предвид също така, че средният потребител е достатъчно внимателен и поначало не се поддава на заблуда. Съдът е мотивирал решението си единствено със заключението на вещото лице, което обаче според касационния жалбоподател е необосновано. По изложените съображения се иска касационната инстанция да отмени обжалваното решение и спорът да бъде решен по същество с отхвърляне на жалбата на "Д. МАДЖАРОВ 2" ЕООД. Ответникът – "Д. МАДЖАРОВ 2" ЕООД, в писмен отговор и в проведеното открито съдебно заседание чрез процесуалните си представители изразява становище за недопустимост на производството поради неотстранена нередовност на подадената касационна жалба. По съществото на спора счита касационната жалба за неоснователна. Претендира присъждане на направените съдебни разноски по приложен списък. Ответникът – В. Владимиров, с постоянен адрес: [населено място], [адрес], не представя становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимирана страна, в срок и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна по следните съображения: С обжалваното съдебно решение по жалба на "Д. МАДЖАРОВ 2" ЕООД е отменено Решение № 112/22.06.2018 г. на председателя на ПВ, с което е отхвърлено искането на дружеството за заличаване на марка с рег. № 94404 SHEEP’S CHEESE KASHKAVAL BULGARIAN KASHKAVAL MADE IN BULGARIA, комбинирана и преписката е изпратена на административния орган за изпълнение на дадените с решението указания по тълкуването и прилагането на закона. Съдът е приел от фактическа страна, че на 22.06.2017 г. в Патентното ведомство на Република България е постъпило искане с вх. № 70073027 от "Д. МАДЖАРОВ 2" ЕООД за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 94404 SHEEP’S CHEESE KASHKAVAL MADE IN BULGARIA, комбинирана, със срок на защита до 29.04.2025 г., за стоки от клас 29 по Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (МКСУ) - месо, риба, птици, дивеч; месни екстракти; консервирани, замразени, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци; желета, конфитюри и компоти; яйца. За подаденото заявление е уведомен притежателят на марката, като в рамките на предоставения му с уведомлението срок за възражения, такива не са постъпили в ПВ. Със Заповед № 335/29.06.2017 г. на председателя на ПВ е определен състав по спорове за разглеждане на искането за заличаване. Същият е изразил становище, че искането следва да бъде отхвърлено. Това становище е възприето от председателя на ПВ в издадения отказ за заличаване. Административният орган е приел, че не са налице релевираните от молителя основания по чл. 11, ал. 1, т. 2, 3, 4 и 7 ЗМГО (отм.);. Административният орган е установил, че процесната марка представлява комбинация от словни и фигуративни елементи, подредени в композиция, следваща конкретен замисъл при пространственото разположение на включените в нея компоненти - редуващи се окръжности с ясно обособен център, около който с масивни букви, една срещу друга, са изписани думите "SHEEP’S CHEESE" и "KASHKAVAL". Между тях, в рамките на триизмерно проектирана, подобна на триъгълник форма, е представена втора група словни елементи "BULGARIAN KASHKAVAL" и "MADE IN BULGARIA". На върха на главната окръжност, с малък шрифт, отново се съдържа информация за вида па продукта, със свободно място, предвидено за идентифициране на лицето, което го предлага. При анализ на съдържанието на марката във връзка с правилата за пакетирането и етикетирането на видовете стоки, попадащи в клас 29 МКСУ, административният орган е формирал извод, че атакуваната марка може да се счита като комбинация от различни елементи, част от които – присъщи за конкретна категория продукти (мляко и млечни произведения), като в разглеждането им в тяхната цялост образуват композиция, характеризираща се с отличителност. Следователно, по отношение на марката не е налице основанието по чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.);. Поради припокриване на приложното поле на основанията на чл. 11, ал. 1, т. 2, 3 и 4 ЗМГО (отм.); , административният орган е обобщил, че аргументите за наличие на отличителност са валидни и за основанията по чл. 11, ал. 1, т. 3 и 4 ЗМГО (отм.);. Относно основанието по т. 3 административният орган е добавил, че молителят не е представил доказателства в подкрепа на твърдението, че марката се е превърнала в обичайна за стоките от клас 29, а относно основанието по т. 4, че от списъка на стоките в клас 29 са изключени тези, към които насочва семантиката на знака. Административният орган е обосновал липсата на основанието по чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО (отм.); с аргументи, че съществува разлика между опаковките на пряко описаната в словните елементи на марката категория млечни произведения, маркировките върху тях и техните видимите външни белези (в това число цвят) и тези, попадащи в клас 29 МКСУ, за които е регистрирана марката, поради което дори съдържащата се в марката информация да не съвпада с естеството на стоките, за които е регистрирана, не е налице вероятност потребителите да се заблудят или най-малкото да очакват, че присъщите им свойства ще отговарят на тези, указани в знака. В първоинстанционното съдебно производство е назначена съдебно-маркова експертиза (СМЕ), чието заключение съдът е кредитирал изцяло. Според вещото лице потребителите ще възприемат марката с рег. № 94404 семантично като ОВЧИ КАШКАВАЛ (ОВЧЕ СИРЕНЕ) КАШКАВАЛ БЪЛГАРСКИ КАШКАВАЛ ПРОИЗВЕДЕНО В БЪЛГАРИЯ и ще я отнесат към указания, характеризиращи конкретни качества, указания за естеството на стоките, а именно - различни продукти на млечна основа и по-специално кашкавал и сирене с произход от България. В този смисъл ще очакват характеристики и специфики, присъщи на млечните произведения с произход от България. На следващо място, според вещото лице регистрираната марка се явява заблуждаваща, тъй като тя предава ясната информация, че обозначени с такава марка продукти са такива на млечна база, а регистрираните продукти не са такива. Изразите SHEEP’S CHEESE KASHKAVAL BULGARIAN KASHKAVAL дават информация за естеството на продуктите на млечна основа ОВЧИ КАШКАВАЛ (СИРЕНЕ) и въобще КАШКАВАЛ. Ако бъдат използвани за означаване на стоки от клас 29 МКСУ, потребителите могат да счетат, че продуктите с такива означения се отнасят до кашкавал или сирене (овчи кашкавал или овче сирене) или кашкавал, а всъщност да не е така. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и при липса на допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. При проверка за съответствието му с материалния закон съдът е преценил като правилни изводите на административния орган за неоснователност на искането за заличаване на регистрацията по чл. 11, ал. 1, т. 2, 3 и 4 ЗМГО (отм.);. Съдът е обосновал неприложимост на посочените основания предвид вида на стоките, за които е регистрирана марката, и словните и фигуративни елементи на марката, които насочват към стоки от вида млечни произведения и по-специално сирене и кашкавал. Относно последното основание - по чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО (отм.); , съдът е приел, че са изпълнени предвидените от законодателя предпоставки за заличаване на марката, поради което отказът за заличаване е материално незаконосъобразен. Посочил е, че преценката за наличието на основание по чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО (отм.); следва да бъде извършена при съобразяване възможността за заблуда на средния потребител, който въпреки че се е информирал и е внимателен при избора си, би могъл да приеме дадена стока за друга, тъй като стоката не е сред тези, спрямо които съгласно практиката на EUIPO (преди OHIM), потребителят подхожда с по-висока степен на внимание. При избора си потребителят разчита на запечаталото се в паметта му изображение и на общото впечатление. Според съда процесната марка видимо указва стоки от вида на сиренето и кашкавала. Нито една от регистрираните стоки обаче не е сирене или кашкавал, дори не е и млечен продукт, поради което е стигнал до заключението, че в случая е налице сериозен риск от заблуда на потребителя, тъй като е възможно същият да сметне, че продуктите съдържат лактопротеини, което не отговаря на истината. С тези мотиви съдът е отменил като незаконосъобразно решението на председателя на Патентното ведомство. Решението е валидно, допустимо и правилно. Преди да премине към проверка на обжалваното съдебно решение, настоящият съдебен състав счита за необходимо да посочи, че в подадената касационна жалба не са изложени конкретни съображения в подкрепа на заявените касационни основания, обуславящи отмяна на постановения съдебен акт. Касаторът бланкетно е посочил, че обжалваното първоинстанционно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. С Определение № 4946 от 27.04.2020 г. по адм. дело № 1444/2020 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, е разрешен окончателно въпросът относно допустимостта на производството, инициирано с подадената касационна жалба. Съгласно дадените задължителни указания съдебният контрол следва да бъде извършен относно основанията, установени в разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, за които съдът дължи служебна проверка. Оплакванията на касационния жалбоподател касаят неправилно приложение на чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО (отм.);. Спорните въпроси във връзка с основанието за заличаване по чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО (отм.); са две групи: Марката съдържа ли такива означения, които предизвикват непосредствена еднозначна асоциация за естеството на стоките? Тези означения съдържат ли невярна информация относно естеството на стоките: месо, риба, птици, дивеч; месни екстракти; консервирани, замразени, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци; желета, конфитюри и компоти; яйца? Възможно ли е марката да въведе потребителите в заблуждение относно естеството и качеството на стоката, означена с нея, и по-специално – могат ли да бъдат заблудени потребителите, че продукт, представляващ месо, риба, птици, дивеч; месни екстракти; консервирани, замразени, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци; желета, конфитюри и компоти; яйца, означен с марката, е кашкавал или овче сирене? Достатъчно различни ли са стоките, за които е регистрирана марката, от сиренето и кашкавала, за да се изключи всякаква възможност за объркването им едни с други? Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО (отм.); , не се регистрира марка, която може да въведе в заблуждение потребителите относно естеството, качеството или географския произход на стоките или услугите. За да се обоснове приложимост на посочената разпоредба, на първо място, е необходимо марката да дава указание за определени характеристики на стоката за потребителите, които тя не притежава. Безспорен факт е, че в конкретния случай процесната марка № 94404 SHEEP’S CHEESE KASHKAVAL BULGARIAN KASHKAVAL MADE IN BULGARIA представлява комбинация от словни и фигуративни елементи, подредени в композиция с редуващи се окръжности, при ясно обособен център, около който с масивни букви, една срещу друга, са изписани думите "SHEEP’S CHEESE" и "KASHKAVAL", а между тях, в рамките на подобна на триъгълник форма, е представена втора група словни елементи "BULGARIAN KASHKAVAL" и "MADE IN BULGARIA". Не се спори и че марката е регистрирана за следните видове стоки от клас 29 МКСУ: месо, риба, птици, дивеч; месни екстракти; консервирани, замразени, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци; желета, конфитюри и компоти; яйца. Предмет на преценка е дали словните елементи "SHEEP’S CHEESE", "KASHKAVAL", "BULGARIAN KASHKAVAL" и "MADE IN BULGARIA" и фигуративните такива, а именно - няколко окръжности, свързани в ясно определен център и триъгълник, представляват знаци, които предизвикват непосредствена еднозначна асоциация за естеството, качеството, предназначението, географския произход или други характеристики на стоките, върху чиито опаковки ще бъдат поставени. Въпросът е субективен и се преценява с оглед възможностите на средния потребител. Тъй като стоките от клас 29 МКСУ не попадат сред категориите продукти, при избора на които средният потребител отделя по-голямо внимание, в практиката на Съда на Европейския съюз се приема, че по отношение на тези стоки се подхожда с обичайното (рутинното) внимание или степента на съсредоточеност при избора е от ниска до средна. Записването с главни букви на изразите "SHEEP’S CHEESE" и "KASHKAVAL" води до непосредствено впечатление, че стоките, обозначени с марката, съдържат овче сирене (какъвто е преводът на sheep’s cheese от английски език), кашкавал или поне някакъв млечен продукт. Не съществува спор, че българският потребител знае какво означава думата "кашкавал", а именно, съгласно вписаното в тълковния речник на българския език: "твърдо жълто сирене на пити". Същото важи и за израза SHEEP’S CHEESE. Средният потребител разбира значението на записаното на английски език словосъчетание, като по този въпрос също не съществува спор между страните. Овчето сирене (кашкавал) и кашкавалът са обичайни продукти от трапезата на българина. Те са родови термини за групи традиционни български продукти, произведени от мляко. Те могат да се приемат за обичайни и различими по вид и съдържание на пазара на хранителните продукти в Република България. Имайки значението на млечни хранителни продукти - овче сирене и кашкавал, познати на българския потребител, обозначенията "SHEEP’S CHEESE KASHKAVAL BULGARIAN KASHKAVAL" биха могли да се възприемат по-скоро като указание какъв вид е продаваният продукт, а не чие производство е същият. Не води до обратния извод и впечатлението, което оставя у потребителя наподобяващата разрязана пита кашкавал или сирене фигурална композиция, от която се състои марката. Тя допълва цялостния образ в съзнанието на потребителя за обозначаване на млечни продукти и по-специално – кашкавал или овче сирене. С оглед изложените съображения съдът е мотивирал правилен извод, че марката съдържа означения, които предизвикват непосредствена еднозначна асоциация за естеството на стоките като млечни продукти и по-конкретно като овче сирене или кашкавал. Следващият въпрос, на който следва да се отговори, е дали тези означения съдържат невярна информация по отношение на стоките, за които е регистрирана марката. Тук преценката е обективна и не зависи от възприятието на потребителите, а единствено от обстоятелството дали означението, че продуктите са млечни, респ. овче сирене или кашкавал, е невярно по отношение на продуктите от клас 29 МКСУ: "месо, риба, птици, дивеч; месни екстракти; консервирани, замразени, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци; желета, конфитюри и компоти; яйца". Ноторно известно е, че в описаните продукти не се съдържат млечни съставки, овче сирене, мляко или кашкавал. В този смисъл означенията SHEEP’S CHEESE KASHKAVAL, включени в процесната марка, поставени върху продукт от посочения клас стоки, предоставят неверни данни относно естеството и качествата на последните. За да бъде направен извод за заблуждаващ характер на марката по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО (отм.); обаче, следва да бъде установено и че потребителите ще възприемат тези неверни данни. Това означава, че потребителите ще бъдат заблудени, че продукт, представляващ месо, риба, птици, дивеч; месни екстракти; консервирани, замразени, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци; желета, конфитюри и компоти; яйца, означен с марката, е кашкавал или овче сирене (кашкавал). Правилен е изводът на съда, че в случая съществува достатъчно сериозен риск от въвеждане в заблуждение на потребителя. При възприемането на марка, която насочва относно естеството на определена категория хранителни продукти, потребителят е твърде вероятно да се обърка, че хранителните продукти от друга категория, обозначени с нея, са с посочените характеристики на първата категория или най-малко съдържат съставки от млечен произход. Независимо, че стоките от клас 29 МКСУ, за които е регистрирана марката, по тяхната опаковка и общ външен вид се различат съществено от тези на овчето сирене и кашкавала, именно поради неестествено съчетание (марка-продукт) потребителят може да остане заблуден, че по някакъв начин в съдържанието на продукта са налице млечни съставки. Изводът за заблуждаващия характер на процесната марка не се променя от факта, че съставът на посочените продукти обичайно е указан върху техните опаковки. Предоставената на потребителя възможност да провери върху етикета какви са съставките, използвани при производството на даден продукт, сама по себе си не е пречка марката, обозначаваща тези продукти, да е заблуждаваща (в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд (втори състав) от 19 ноември 2009 година по дело T-234/06, т. 43; Решение на Общия съд (девети състав) от 26 октомври 2017 година по дело T-844/16, т. 45). По изложените съображения съдът е извършил правилна преценка за незаконосъобразност на извода на административния орган относно липсата на основание за заличаване на марката по чл. 29, вр. чл. 11, ал. 1, т. 7 ЗМГО (отм.);. Относно изводите на съда по останалите основания за заличаване на марката по чл. 11, ал. 1 ЗМГО (отм.); - т. 2 (липса на отличителност на марката), т. 3 (марката се състои изключително от знаци или означения, станали обичайни в говоримия език или в установената търговска практика в Република България по отношение на заявените стоки) и т. 4 (марка, която се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките или други характеристики на стоките), страните не излагат конкретни аргументи и оплаквания. При служебно извършената проверка касационната инстанция приема, че по делото не са установени материалноправните предпоставки за тяхното наличие, поради което съдът правилно е споделил мотивите на органа за неоснователност на искането за заличаване в тази част. Този извод се потвърждава и от приетото в първоинстанционното производство заключение на СМЕ, в което вещото лице е обсъдило вида на стоките, за които е регистрирана марката, словните и фигуративни елементи на марката, и е обосновало съответстваща на доказателствата по делото констатация, че марката се характеризира с отличителност и не съдържа означения, станали обичайни по отношение на заявените стоки или указващи характеристиките на стоките. Крайният извод на касационната инстанция е, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора в полза на ответника "ДИМИТЪР МАДЖАРОВ 2" ЕООД следва да бъдат присъдени разноските по водене на делото, съставляващи адвокатско възнаграждение в размер от 1 100 (хиляда и сто) лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение