Решение № 826 от 20.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9518/2016 г.

Решение № 826 от 20.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9518/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 209 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и е образувано е по касационната жалба на Европейска агенция за защита на изпълнителските, продуцентските и авторските права (ЕАЗИПА), гр. С., против решение № 5883 от 17.05.2016 г., постановено по адм. д. № 1107 по описа за 2015 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение. Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, като излага подробни съображения. Претендира отмяна на обжалваното решение.

Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител в писмени бележки взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Релевира доводи за прекомерност на възнаграждението по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК.

Заинтересованата страна - министърът на културата не взема становище по касационната жалба.

Заинтересованата страна - Сдружение "Дружество за колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите-изпълнители - ПРОФОН" чрез изпълнителния си директор в писмен отговор излага становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените разноски.

Заинтересованата страна - СНЦ "Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музика и музикални издатели на колективно управление на авторски права - МУЗИКАУТОР" чрез процесуалния си представител в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение е образувано по жалба от Европейска агенция за защита на изпълнителските, продуцентските и авторските права (ЕАЗИПА) против решение № 1560 от 17.12.2014 г., постановено по преписка № КЗК-556 от 2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че не са извършени нарушения по чл. 15 от ЗЗК от страна на Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музика и музикални издатели за колективно управление на авторски права "Музикаутор", със седалище гр. С. и от страна на Дружество за колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите-изпълнители - "Профон" със седалище гр. С., и от Г. Д. - директор на дирекция "Авторско право и сродни права" в Министерството на културата. Установено е също така и, че не е извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК от страна на от двете сдружения - Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музика и музикални издатели за колективно управление на авторски права "Музикаутор", със седалище гр. С. и от страна на Дружество за колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите-изпълнители - "Профон" със седалище гр. С.

Тричленният състав на Върховния административен съд е установил от фактическа страна, че производството пред Комисия за защита на конкуренцията е по реда на глава девета от Закона за защита на конкуренцията и е образувано по искане от 30.12.2011 г., допълнено с искане от 04.01.2012 г. на ЕАЗИПА - сдружение с нестопанска цел, чиято дейност е колективно управление на авторски и сродни права на своите членове, с твърдения за забранено споразумение и злоупотреба с господстващо положение, извършени от страна на сдруженията "Музикаутор" и "Профон" нарушения по чл. 15, ал. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 21, ал. 1, т. 2, а за Г. Д. - директор на дирекция "Авторско право и сродни права" в Министерството на културата - по чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за защита на конкуренцията. Възраженията са били, че при действието на забранено споразумение, респективно при съгласувана практика или поотделно - злоупотребявайки с господстващото си положение дружествата, "изтласкват ЕАЗИПА от пазарите, на които извършва дейност", като разпределят пазари, ограничават дейността на ЕАЗИПА по събиране на плащанията, налагат цени при сключване на договори с някои от ползвателите с отстъпка 60 % от обявените от организациите тарифи на интернет-страниците им и ограничават търговията чрез даване на указания на самите ползватели да не сключват договори с ЕАЗИПА и да не извършват плащания в нейна полза. Относно физическото лице е твърдяно участие на Г. Д. - директор на дирекция "Авторски и сродни права" в Министерството на културата в забранено споразумение, или съгласувана практика с двете ответни организации за колективно управление на права. Според сезиращото Комисията дружество е налице забранено споразумение и злоупотреба с господстващо положение.

С решение № 1560 от 17.12.2014 г., постановено по преписка № КЗК-556 от 2014 г., Комисията за защита на конкуренцията е приела, че не е налице допуснато нарушение на конкурентното право от страна на "Музикаутор" и "Профон", поради неосъществен състав на чл. 15 от ЗЗК.

По отношение на твърдението за участие на директора на дирекция "Авторски и сродни права" в Министерство на културата в забранено споразумение/съгласувана практика с посочените по-горе заинтересовани страни, комисията е приела, че не е извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗЗК.

По отношение на второто твърдяно от ЕАЗИПА нарушение на забраната по чл. 21 от ЗЗК за извършена злоупотреба с господстващо положение от страна на привлечените ответни сдружения, "осъществено" чрез изпратени от тях писма, "забраняващи" на ЕАЗИПА да управлява правата на членовете на тези две организации и даване на указания на ползватели да не сключват договори с ЕАЗИПА, участие на срещи с ползватели на всяка организация поотделно, отказ на "Музикаутор" и "Профон" да направят отчисления на събрани възнаграждения за членове на ЕАЗИПА и предлагането на отстъпка до 60 % -7 0 % от обявената тарифа в сайта на организациите комисията е приела, че за да е налице нарушение на посочената по-горе забрана, следва да се установи кумулативно наличието на три предпоставки: участник на съответния пазар, който попада в легалната дефиниция на понятието "предприятие" по смисъла на ЗЗК, монополно или господстващо положение на предприятието на съответния пазар, поведение от страна на предприятието на съответния пазар, което обективно да е от естество да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и засягане на интересите на потребителите.

Комисията за защита на конкуренцията е формирала извод, че страните са предприятия по смисъла на ЗЗК и всяка от трите организации е единствен участник на съответния пазар, определен в рамките на имуществените права, управлявани от съответната организация, като нито "Музикаутор", нито "Профон" са участници на пазара на репертоара на ЕАЗИПА в рамките на процесния от 01.02.2008 г. до 27.10.2011 г.

Комисията е приела още, че изпращането на писма от ответните сдружения, с които се "забранява" на ЕАЗИПА да управлява правата на членовете на тези две организации, и даването на указания на ползватели да не сключват договори с тази агенция, както и участието по собствена инициатива на всяка от ответните страни в срещи с ползватели с цел разясняване правилата и механизма на своето функциониране с или без съдействието на Министерството на културата, представляват едностранни действия на организациите за колективно управление на права (ОКУП), насочени към защита на собствения репертоар на всяка от тях. В този смисъл, КЗК е счeла действията като несъдържащи характеристиките на икономическа принуда от страна на предприятие с господстващо положение, поради което и че не са осъществени последните два от елементите на състава на нарушението по чл. 21 от ЗЗК. На следващо място комисията е приела, че отказът на "Музикаутор" и "Профон" да направят отчисления на събрани възнаграждения за членове на ЕАЗИПА, е въпрос от частноправен характер, който не може да бъде разрешен в производството по ЗЗК. Прието е също така относно предлагането на отстъпка до 60 % - 70 % от обявената тарифа в сайта на двете сдружения, че предпоставка за възможността за възникване на злоупотреба, целяща отстраняване на конкурент от пазара, е съществуването на реална или потенциална конкуренция за господстващото предприятие на съответния пазар или на свързан пазар. В тази връзка Комисията за защита на конкуренцията обосновала извод, че трите организации за колективно управление на права действат на различни съответни пазари и тези пазари не са свързани помежду си и, че с поведението си ответните сдружения не са осъществили и състава на чл. 21 от ЗЗК.

С оглед на така установената фактическа обстановка, тричленният състав на ВАС е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма, като органът по конкуренция не е допуснал нарушения на процедурните правила.

Решението на тричленния състав на Върховния адимнистративен съд е валидно, допустимо и правилно.

За да постанови процесното решение, съдът правилно е приел от правна страна, че чл. 15 от ЗЗК въвежда общата забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Обосновано и правилно според съда е, че за да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, е необходимо кумулативното наличие на елементите на фактическия състав, посочени в тази разпоредба, като следва да се държи сметка и за целта на ЗЗК, формулирана в чл. 1, ал. 1 ЗЗК - да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност. Приел е, че забраненото споразумение може да е обективирано както в договор, устна форма, а може да се проявява и конклудентно в дейността на предприятията, като тяхна конкретна линия на поведение на пазара. Тричленният състав е приел за константна практиката на Върховния административен съд, че съгласуваната практика е такава форма на координация, при която предприятията, без да са постигнали координация помежду си, съзнателно заместват рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тях, че за наличието или липсата на координирана практика може да се съди по обективираните действия на предприятията на пазара - дали те са адекватни или не на конкретната конюнктура, както и че при съгласувана практика следва от предприятията да са извършени антиконкурентни действия, които да са намерили реално отражение върху пазарното поведение на предприятията. Според съдът КЗК правилно е приела, че приложимите материалноправни разпоредби изискват обаче на първо място определяне на съответния пазар и анализ на структурата на съответния пазар.

По отношение на основното твърдение в жалбата за "неправилно" определяне на трите продуктови пазари, съдът е приел, че комисията правилно е съобразила, че "Музикаутор" управлява авторски права, "Профон" - сродни права, а ЕАЗИПА - авторски и сродни права в областта на музиката, и че всяка ОКУП е упълномощена да управлява уникален репертоар, поради което са налице три продуктови пазара, а именно: 1. Пазар на услугата колективно управление на авторските права върху музикални и свързани с тях литературни произведения от репертоара, възложен за управление на първото сдружение;

1. Пазар на услугата колективно управление на сродни на авторското имуществени права върху изпълнения, звукозаписи, музикални и аудиовизуални произведения от репертоара, възложен за управление на второто и 3. Пазар на услугата колективно управление на авторските и сродни права върху изпълнения, звукозаписи, музикални аудиовизуални произведения, записи на филми или други аудиовизуални произведения, излъчване и предаване на собствени радио и телевизионни програми, музикални и литературни произведения от репертоара, възложен за управление на ЕАЗИПА. Решаващия съд е установил, че промяната в режима за колективно уреждане на авторски и сродни права, въведена с измененията в ЗАПСП 25.03.2011 г., въобще не засяга дефиницията на продуктовия пазар, а само неговото функциониране.

Относно твърдението, че "бездействието" на длъжностното лице в Министерството на културата "установява неформално картелно споразумение", съдът е посочил, че санкционната отговорност по ЗЗК, приложима към физически лица е предвидена с разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 102 от ЗЗК, като тя не обхваща действия на длъжностни лица, действащи в изпълнение на възложените им служебни функции. В тази връзка решаващия съд обосновано е приел, че разпоредба на чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗЗК правилно е преценена като неприложима спрямо поведението на директора от Министерство на културата.

Следва да бъдат споделени изводите, че съгласно чл. 40, ал. 4 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), всяка организация за колективно управление на права може да получава и разпределя между носители на права, които не са нейни членове, получени за тях суми, в рамките на категориите права, начините на използване и видовете произведения, които управлява, ако това не противоречи на споразумение по чл. 40б, ал. 4 с друга организация, и доколкото някои от носителите на права, които не са нейни членове, изрично и писмено не са изразили несъгласие с това изцяло или за конкретно произведение. Тричленният състав на ВАС е направил извод, че в разпоредбата на ал. 10 с. з. е предвидено, че в случаите по чл. 40б, ал. 4, т. 1, при които се касае за управление на права за публично изпълнение, излъчване, предаване и препредаване чрез електронна съобщителна мрежа и за осигуряване на достъп по електронен път на произведения по смисъла на чл. 18, ал. 2, т. 3, т. 4 и т. 5, сключването на договор с организацията, която управлява тези права и заплащането на уговореното по този договор възнаграждение освобождават от отговорност по този закон ползвателя, както по отношение членовете на тази организация, така и по отношение на всички останали носители на права от същата категория, освен тези, които изрично и писмено са изразили пред тази организация несъгласие с това изцяло или за определени начини на използване. В тази връзка съдът е приел за неоснователни доводите на жалбоподателя за наличие на споразумение или съгласувана практика, която да е с антиконкурентна цел съобразно легалната дефиниция в § 1, т. 14 от ДР на ЗЗК, като координирани действия или бездействия на две или повече предприятия.

По отношение сътрудничеството с Българска хотелиерска и ресторантьорска асоциация в осъществените срещи с "Музикаутор" и "Профон" и сключените в резултат на сътрудничеството рамкови споразумения, съдът обосновано е приел за законосъобразен извода на административния орган, че не са от естество да разпределят пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, нито да ограничат търговията по антиконкурентен начин по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, тъй като пазарите по правило са разпределени според категориите права, начини за използване и обектите на закрила и действията на всяка организациите за колективно управление на права не могат да надхвърлят границите на така определения й пазар.

Тричленният състав на ВАС е приел за правилни и изводите на КЗК, че публикациите на сайта на Министерството на културата и изявленията на "Музикаутор" и "Профон" в средствата са осведомяване, по своята същност само разясняват действителното правно положение на релевантния пазар - с оглед защита на правата на ползвателите на защитените права, както и правата на правоносителите, чиито права представляват тези две сдружения. Съдът е приел още, че тези действия не следва да се квалифицират като такива с цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждащи интересите на потребителите.

Относно твърдението за "неизпълнено изрично указание на Върховния административен съд досежно плащанията по ЗАПСП и за нечленове", решаващият обосновано и правилно съд е посочил, че извършването на отчисления на съответната организация за колективно управление на права от събрани възнаграждения за използване на произведения на конкретни правоносители е по арг. от чл. 21, ал. 2, чл. 22а, ал. 2 и 5 и чл. 26 ЗАПСП въпрос, касаещ от една страна изясняване на представителната власт на организацията, претендираща получаването на такива отчисления, а от друга е спор с гражданскоправен характер, т. е. е извън приложното поле на ЗЗК.

С оглед на изложеното решението на тричленния състав на ВАС следва да се остави всила като правилно. Водим от горното, Върховният адимнистративен съд, петчленен състав