Решение № 9331 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3435/2009 г.

Решение № 9331 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3435/2009 г., V о., докладчик съдията Маргарита Славова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс. Образувано е по жалба на Емил Петракиев Денков от с. Ковачевци, против Решение № 2/22.01.2009 г., постановено по адм. д. № 720/2008 г. на Административен съд гр. Перник, отхвърлящо оспорването на Решение № 145 и отменящо Решение № 147 - двете по протокол № 18 от проведено редовно заседание на Общински съвет с. Ковачевци на 27.11.2008 г., с което жалбоподателят е избран за управител на ОбФ "Ковачевци 96" ЕООД. Същият не е участвал в първо инстанционното съдебно производство, което се е провело между конституираните страни - оспорващият Областен управител на област с административен център гр. Перник и ответник - Общинския съвет с. Ковачевци, представляван от неговия председател по силата на чл. 25, т. 6 ЗМСМА. При хипотезата на чл. 210, ал. 2 АПК жалбоподателят поддържа, че има право на касационна жалба срещу решението на АС гр. Перник, тъй като за него то е неблагоприятно и има сила, защото е отменено решение на ОбщС с. Ковачевци, с което именно той е избран за управител на общинската фирма и е сключил Договор за възлагане на управлението на ЕООД на 8.12.2008 г. Въз основа на горното, преценено като особено съществено процесуално нарушение свързано с неправилното конституиране на страните в съдебното производство (чл. 153, ал. 1 АПК), моли за отмяна на обжалваното решение и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда, при което да бъдат гарантирани процесуалните права на жалбоподателя. Срещу същото решение на АС гр. Перник е постъпила и втора жалба, подадена от Емилия Петрова Тонева - заместник председател на ОбщС с. Ковачевци, Стойчо Николов Христов - председател на Постоянна комисия при ОбщС по здравеопазване, образование, обществен ред, младежта и спорта и общинския съветник - Любен Захариев Георгиев, в която се твърди, че съдебният акт е недопустим, тъй като е осъществен контрол не върху административен акт, а върху търговски такъв, защото при приемане на първоначално оспорените решения от ОбщС, последният е действал като едноличен собственик на капитала на общинското търговско дружество, т. е. по чл. 147, ал. 2 от Търговския закон, а не като орган на власт. Алтернативно, ако не се възприеме тезата им за недопустимост на обжалваното съдебно решение, се поддържат и оплаквания за неговата неправилност, като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответниците по касация - Областният управител на област гр. Перник и Председателят на Общинския съвет с. Ковачевци, изразяват становище за недопустимост на касационните жалби, както и за тяхната неоснователност. Чрез процесуалния си представител юрисконсулт Елена Иванова, първият ответник поддържа недопустимост на жалбата, подадена от Емил Петракиев Денков, тъй като процесните решения на ОбщС нямали белезите на административен акт, поради което можело да се оспорват само от областния управител, т. е. жалбата била подадена при начална липса на право на обжалване. Същото становище изразява и по отношение на втората жалба на тримата общински съветници, тъй като те не били носители на надлежната процесуална легитимация да участват в процеси въдени от и срещу колективния орган на местното самоуправление, чиито членове са, както и да атакуват постановените съдебни решения по такива спорове. В същия смисъл е и представения по делото писмен отговор от Председателя на Общинския съвет с. Ковачевци. Ответниците по касационните жалби молят за оставянето им без разглеждане от ВАС, поради тяхната недопустимост и алтернативно, ако се приеме от съдебния състав, че редовно и допустимо е упражнено правото на касационно обжалване от жалбоподателите - за оставянето им без уважение и потвърждаване на решението на АС гр. Перник поради липса на касационни основания за неговата отмяна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба на Емил Петракиев Денков е процесуално допустима, тъй като несъмнено отмененото с атакуваното решение на АС гр. Перник решение на Общинския съвет с. Ковачевци, има сила за него и засяга неблагоприятно правната му сфера, поради което и в хипотезата на чл. 210, ал. 2 от АПК, той разполага с публичното потестативно право на жалба срещу засягащия го съдебен акт. Жалбата е подадена в срока по чл. 211, ал. 3 от АПК и подлежи на разглеждане от настоящия касационен съдебен състав. Разгледана по същество е основателна, макар и по съображения, различни от изложените в нея. Жалбата, подадена от Емилия Петрова Тонева - заместник председател на ОбщС с. Ковачевци, Стойчо Николов Христов - председател на Постоянна комисия при ОбщС по здравеопазване, образование, обществен ред, младежта и спорта и общинския съветник - Любен Захариев Георгиев, е недопустима поради началната липса на процесуална легитимация на жалбоподателите, в качеството им на общински съветници и представителни на негови органи. Постоянна и непротиворечива е съдебната практика по този въпрос, че общинският съветник не разполага с процесуална легитимация (активна или пасивна) да обжалва решение на общински съвет в качеството си на общински съветник в същия този общински съвет. Последният е колективен орган на местното самоуправление и се състои от избраните общински съветници. Съгласно чл. 33, ал. 1, т. 3 от ЗМСМА, общинският съветник има право да участва в обсъждането и решаването на всички въпроси от компетентността на съвета. Приетото с мнозинство решение става решение на колективния орган, независимо кой общински съветник е гласувал "за", кой "против" и кой се е "въздържал". Взетото с мнозинство решение е решение на общинския съвет като цяло, а не решение само на отделни негови членове, поради което и общинският съветник не може да има правен интерес, различен от този на колективния орган. В конкретния случай, оспорените решения на Общински съвет с. Ковачевци, не засягат лично, пряко и непосредствено интересите на жалбоподателите и не се отразяват негативно на тяхната правна сфера. Ето защо, следва да се приеме, че те не са активно легитимирани нито да ги обжалват, нито да бранят тяхната законосъобразност, тъй като законният представител на колективния орган е посочен от закона и това е председателят на ОбщС, видно от нормата на чл. 25, т. 6 ЗМСМА. Поради това и подадената жалба от тримата общински съветници е процесуално недопустима за разглеждане по същество, а оплакването им за допуснато нарушение от страна на АС гр. Перник с тяхното неконституиране в първоинстанционното производство е без опора в закона. Предвид гореизложеното жалбата следва да се остави без разглеждане, а производството по отношение на нея - да бъде прекратено, на основание чл. 215, т. 1, във връзка с чл. 159, т. 4 от АПК. Предметът на допустимата жалба, подадена от Емил Петракиев Денков, определя и предмета на настоящото касационно производство, което следва да се осъществи, освен на основанията в нея, и в пределите на служебния контрол, разпореден с нормата на чл. 218, ал. 2 АПК. Производството пред първоинстанционния съд се е развило и приключило по АПК, при начална липса на годен за съдебен контрол административен акт. Правораздавателният орган, постановил обжалвания акт е съд, създаден с АПК, в чиято разпоредба на § 3 от ПЗР, се съдържа регламента за това. Предметният обхват на Административно-процесуалния кодекс е изрично посочен в неговите чл. 1 и чл. 2 и конкретизиран с нормите на чл. 21, чл. 65 и чл. 75, даващи легалните дефиниции на понятията индивидуален, общ и нормативен административен акт, както и с чл. 128 и чл. 145 от АПК. Ето защо, пределите на юрисдикцията на административните съдилища, включително на Пернишкия АС, са зададени с този кодекс и упражняването на правораздавателна власт извън предоставената им от него, е недопустима. Няма правен способ, с оглед устройството на съдебната власт в страната, административните съдилища да решават търговски, вещни, наказателни и други спорове, противно на дадената им от закона правораздавателна компетентност. Съдът изрично е направил констатация, че оспорените от Областния управител решения на Общинския съвет с. Ковачевци не са административни актове, но въпреки това е приел, че подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, позовавайки се на Тълкувателно решение на ВАС № 5/10.12.2008 г. по т. д. № 20/2007 г., който извод е неправилен. Не може да бъде споделено тълкуването направено от АС гр. Перник на нормите на чл. 32 ал. 2 ЗАдм., във връзка с чл. 45, ал. 4 ЗМСМА, в светлината на мотивите на Тълкувателното решение, на което се е позовал. Последното е в смисъл, че Областният управител може да упражнява контрол за законосъобразност върху всички решения на общинските съвети чрез оспорването им пред съответния АС по реда на чл. 45, ал. 4 ЗМСМА, стига те да имат белезите на административни актове, без значение от кой вид - индивидуални, общи или нормативни. Сам специалният ЗМСМА, изрично предвижда реда на АПК като приложим за неуредените въпроси по издаването, оспорването и изпълнението на актовете на Общинските съвети и кметовете. Това следва като извод от систематичното тълкуване на разпоредбите на чл. 45, ал. 4 и чл. 45, ал. 12 от ЗМСМА. Аргумент в подкрепа точно на това разбиране се съдържа и в нормата на чл. 21 ал. 2 от ЗМСМА, според която:ДВ изпълнение на правомощията си по ал. 1 общинският съвет приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения". Следователно, не всички актове на ОбщС по дефиниция са административни, което опровергава извода на АС гр. Перник, че каквито и да са те по своето предметно съдържание и характер, подлежат на оспорване от областния управител пред "съответния административен съд". Правният спор, с който е бил сезиран първоинстанционния съд касае правоотношение във връзка с възлагане на управлението на общинско еднолично ограничено отговорно търговско дружество, чиито собственик на капитала е Община с. Ковачевци. Общинският съвет, като упражняващ правата на едноличния собственик на капитала не упражнява властнически функции. Съгласно чл. 147, ал. 2 ТЗ в ЕООД, едноличният собственик на капитала решава въпросите от компетентността на общото събрание, в т. ч. и тези по чл. 137 ал. 1, т. 5 ТЗ - да избира и освобождава управителя на дружеството, като съобразно чл. 141, ал. 7 ТЗ-отношенията между дружеството и управителя се уреждат с договор за възлагане на управлението. Следователно, в случаите когато взема решения за избор и освобождаване на управител и съответно за сключване или прекратяване на договор за възлагане на управление, общинският съвет действа като упражняващ правата на едноличния собственик на капитала в търговското дружество. Според чл. 51 от ЗОбС стопанската дейност на общината се осъществява чрез еднолични търговски дружества с общинско имущество, каквото несъмнено е и "Ковачевци 96" ЕООД. В случаите като процесния, в които волеизявлението е насочено към определяне на управител на дружеството със 100% общинско имущество, общинският съвет, като орган на местното самоуправление упражнява правата на принципала, а не учредява властнически субординационни отношения. От тук следва, че оспорените решения на ОбщС с. Ковачевци от Областния управител на област гр. Перник, не представляват разпореждане на местен орган на власт в това му качество, а са волеизявления с гражданскоправен характер, т. е. с тях се учредява цивилно координационно правоотношение, между равнопоставени субекти и в този смисъл същото не подлежи на контрол за законосъобразност по реда на административното правораздаване. Не може да се изведе друг извод от съдържанието на Тълкувателно решение № 5/10.12.2008 г. на ВАС по т. д. № 20/2007 г. Щом оспорените решения на ОбщС с. Ковачевци не представляват общ или нормативен административен акт, а с оглед естеството си и не носят белезите на индивидуален такъв по смисъла на чл. 21 АПК, то АС гр. Перник е следвало да остави без разглеждане оспорването на областния управител и да прекрати образуваното пред него съдебно административно производство. Като не го е направил и въпреки правилния си извод, че процесните решения на ОбщС с. Ковачевци не са административни актове, е разгледал и решил по същество спора, е постановил недопустимо съдебно решение, което подлежи на обезсилване на основание чл. 221, ал. 3, във връзка с чл. 209, т. 2 АПК. С оглед на изложеното, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното съдебно решение е постановено в противоречие с нормата на чл. 159, т. 1 АПК, поради което и образуваното производство пред АС гр. Перник следва да бъде прекратено. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение