Решение № 280 от 11.1.2023 г. на ВАС, II о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Пазарджик против решение 515 от 15.06.2022 г., постановено по адм. д. 567/2021 г. по описа на Административен съд гр. Пазарджик. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът Д. Керенски, в писмен отговор, оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд гр. Пазарджик отменя заповед 776/26.04.2021 г. на кмета на Община Пазарджик, с която на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т.2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж Жилищна сграда, находящ се в поземлен имот (ПИ) с идентификатор 77061.501.69 по КККР, съставляващ УПИ ІІ-69, в кв.6, по плана на [населено място], община Пазарджик, изпълнен от Д. Керенски и изпраща преписката на кмета на Община Пазарджик за ново произнасяне, в едномесечен срок от влизане в сила на решението, с указания по тълкуването и прилагането на закона. За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, но при постановяването й са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същата е постановена в нарушение на материалния закон, поради което прави извод за нейната незаконосъобразност. Излага съображения, че в случая е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, чийто собственик е Керенски. Приема, че изложените в заповедта мотиви са непълни, тъй като процесната заповед е издадена за жилищна сграда, а от доказателствата по делото е установено, че реално двете пристройки, които административният орган има предвид и за които е разпоредено реално премахване са долепени до съществуваща сграда, изградена преди 1998 г., която е допустим строеж по действащите планове, защото е в имот, урегулиран за жилищно строителство с височина 10 м. до стреха и приема, че попада в хипотезата на § 127, ал.1 ПРЗ ЗИД ЗУТ. Констатира, че административният орган не е направил проверка относно годината на построяване на основната сграда и пристройките и не е преценил дали същите подлежат на премахване в тяхната цялост основна сграда и пристройки или има възможност да се допусне премахване само на допълнителните пристройки с оглед евентуалната търпимост на старата постройка. Посочва, че като не е провел обективно и пълно изследване относно всички релевантни за случая обстоятелства, административният орган е постановил акт в нарушение на чл. 34, 35 и чл. 36 АПК и § 127 ПЗР ЗУТ. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения. Законосъобразни са изводите на съда, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган кметът на Община Пазарджик, съгласно изискването на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ и предвид категорията на строежа. Правилно съдът приема, че заповедта е издадена в предписаната от закона форма като същата съдържа фактически и правни основания за издаването й. Незаконосъобразен и необоснован е изводът на съда, че при издаване на административния акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В тази насока е направена само констатация, като в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК съдът не излага мотиви, обосноваващи този му извод, въпреки, че по делото е установено, че от компетентните органи е съставен констативен акт, с който е констатирано извършеното незаконно строителство, като актът е връчен на жалбоподателя по реда на § 4 от ДР на ЗУТ чрез залепване на обекта и на определеното за съобщения табло в сградата на кметството на [населено място] и Община Пазарджик и от посочения за извършител на строежа не е депозирано възражение. Изводът на съда за материална незаконосъобразност на оспорената заповед е неправилен и необоснован. По делото е установено, че първоначално е съществувала жилищна сграда с площ от 46 кв.м., която в последствие от двете страни е пристроена. Предмет на оспорената заповед е жилищната сграда заедно с двете пристройки. В нарушение на чл. 171 , ал. 5 и чл. 9, ал. 3 АПК съдът не изяснява делото от фактическа страна и не събира доказателства за релевантни за разрешаване на спора факти. След като в административният акт не е направена проверка за търпимостта на строежа, то задължение на съда е да събере доказателства относно годината на извършването му и в зависимост от това да направи извод за търпимост на строежа. Съдът не изяснява периода на изграждане, както на основната сграда, така и на двете пристройки, установени от вещото лице и посочени в заповедта като жилищна сграда. Годината на изграждане следва да бъде установена по несъмнен начин с всички допустими доказателствени средства, включително гласни такива, предвид, че моментът на изграждане на незаконния строеж е от съществено значение за преценка на търпимостта, с оглед различните режими на търпимост по §16, ал.1, ал.2 и ал.3 и по §127, ал.1 ПЗР на ЗИД ЗУТ. Дори в заповедта да е направена преценка за търпимост на строежа, то същата подлежи на съдебен контрол. В съдебната фаза съдът събира доказателства и служебно извършва преценка за търпимостта на строежа, която е пряко обвързана с последиците на заповедта и нейната законосъобразност, тъй като дори и да е незаконен, ако е търпим строежът не подлежи на премахване. Следва да се има предвид, че визираната от съда разпоредба за търпимост на строежа § 127, ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ се явява допълнение на § 16, ал.1, 2 и 3 ПР ЗУТ, тъй като визира четвърти период на извършване, в който незаконните строежи, които нямат строителни книжа, могат да бъдат признати за търпими, а именно това е периода от обнародване на ЗУТ от 02.01.2001г. до 31.03.2001г., който период не съвпада с приетия от съда период на изграждане на основната сграда и посочен общо - преди 1998 г. Преценката за евентуална търпимост на незаконния строеж е задължителен елемент в производството по установяване и премахване на незаконен строеж, предвид, че търпимия строеж не подлежи премахване по смисъла на §16 ПР ЗУТ и §127, ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Събраните по делото доказателства относно периода на извършване на процесните строежи, не са обсъдени от съда, не са изложени и мотиви относно приложението на § 16, ал. 1, 2 или 3 от ПР ЗУТ, което съставлява съществено процесуално нарушение, тъй като възпрепятства касационната инстанция да извърши проверка за законосъобразност на обжалвания съдебен акт. Изводът на съда, че основната сграда е търпима по смисъла на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, е незаконосъобразен. От събраните по делото доказателства е установено, че сградата отговаря на предвижданията на действащия ПУП, както от 1935, така и от 1998 г., но не отговаря на правилата и нормативите, действали по време на извършването й, така и съгласно ЗУТ, тъй като основната сграда от западната й страна отстои на 1м. от съседния УПИ. По делото обаче освен, че не е установен по несъмнен начин момента на построяване на основната сграда, не е установено й какво е нейното разположение в УПИ съобразно плана от 1935 г. и съответно спазени ли правилата и нормативите за изграждането на сградата. С оглед на изложеното Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и е необосновано, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди в съвкупност събраните по делото доказателства и при необходимост да събере нови относно времето на извършване на незаконния строеж, да изясни периода на изграждане на основната сграда и на двете пристройки, да установи къде са била границите на парцел ІІ, кв. 56 с площ от 450 кв. м. по регулационния план на [населено място] от 1935 г. и съответно да направи изводи за търпимост, съобразно § 16, ал. 1, 2 или 3 ПР ЗУТ или на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗУТ, в зависимост от приетия за установен период на построяване на основната сграда и пристройките. Разноски на страните следва да се присъдят от първоинстанционния съд съобразно чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,