Решение № 12151 от 29.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7975/2011 г.

Решение № 12151 от 29.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7975/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Пътстроймонтаж" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Силистра, ул. "Тутракан" № 12, чрез представляващия дружеството управител Димо Мирчев, като водещ партньор в ДЗЗД "Силистра" против решение № 1348 от 28.10.2010 г., постановено по преписка № КЗК-834/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 204 от 13.09.2010 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 506.11 км републикански пътища на територията на ОПУ Силистра, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с решение № 147/9.07.2010 г. на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон, като се твърди че не са налице основания за отстраняване на жалбоподателя от участие, тъй като АПИ е давала противоречиви и неясни указания до участниците, които не е било възможно да бъдат изпълнени, съответно не е налице основание за отстраняване. В писмено становище от 18.01.2011 г., жалбата е допълнена с оплакване за неправилност на изводите на КЗК относно същността и значението на даденото в процесната процедура разяснение с писмо № 53-00-6055 от 13.08.2010 г. Твърдението е за некомпетентност на подписалия го орган, както и че чрез същото са въведени допълнителни условия, което е недопустимо. В становище от 13.09.2011 г. са развити същите аргументи. Иска се отмяна на решението на КЗК и съдът да отмени оспореното решение на възложителя, като преписката се върне за продължаване на процедурата, с указания за допускане на жалбоподателя до участие. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - председателят на Управителния съвет на АПИ също не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - Сдружение "Пътинженерингперфект - Т", с участници "Пътперфект - Т" ЕАД и "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против посоченото решение на възложителя, с което същият е отстранен от участие, поради непредставяне на документи, доказващи правоспособност и минимален стаж, изискуем от възложителя по отношение машинистите, предложени за изпълнение на поръчката, както и непредставяне на документи, доказващи образователна степен и професионален опит на механиците, предложени за изпълнение на поръчката - изискване по т. 6.1.4.2 и т. 6.2.4.2 от документацията и разяснение, дадено с писмо № 53-00-6-55 от 13.08.2010 г., станало неразделна част от нея. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, поради неяснота и неизпълнимост на изискванията по т. 6.1.4.2 и т. 6.2.4.2 и даденото разяснение, които са в противоречие с други разяснения, давани от възложителя по други сходни процедури, които са публикувани на сайта на АПИ. Въведени са и оплаквания по отношение определения критерий за оценка и включване на показатели за оценяване, които са и критерии за подбор. По отношение последните оплаквания, постановеното от КЗК решение не се оспорва понастоящем. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея не се спори. Процесната процедура е открита с решение № 147/9.07.2010 г. на председателя на УС на АПИ, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението - раздел III. 2.3. "Технически възможности", б. "Г2" е поставено условие участникът да разполага с посочените изпълнители на поръчката, в това число - двама машинисти, трима механици за поддържане на обслужващата техника и автомобили, като за същите се попълва образеца по приложение № 13, съдържащо информация за тяхната специалност. В обявлението - раздел IV. 2.1. "Критерий за възлагане" е посочен икономически най-изгодна оферта при два показателя - предлагани единични цени с тежест 80 и размер на отговорностите при неизпълнение (неустойки), с тежест 20. Изискванията за техническите възможности са посочени и в документацията за участие - т. 6.1.4, в частност в т. 6.1.4.2. е поставено условие участникът да разполага с посочения брой работници и служители, които притежават квалификация и професионален опит, свързани с предмета на обществената поръчка, в това число машинисти - двама с правоспособност и минимален стаж от 1 до 3 години и трима механици за поддържане на обслужващата техника и автомобил, с образователна степен не по-ниска от средно специално образование е професионален опит - минимум пет години в областта на пътното строителство и/или пътното поддържане. В т. 6.2.4. са посочени изискуемите документи, с които следва да се удостовери изпълнението на изискванията по т. 6.1.4. По отношение работниците по т. 6.2.4.2. е изискана справка (съгласно образец - приложение № 13) за броя на работниците и служителите по т. 6.1.4.2., които ще участват в изпълнението на обществената поръчка, съдържаща информация за специалностите на служителите и работниците за изпълнение на видовете дейности по поддържането, вида на правоотношението им с участника (трудово, гражданско, друго), както и дали са местни лица, граждани на държава - чл. на СЕ, на страна по споразумението за Европейско икономическо пространство, Конфедерация Швейцария или на друга държава. С писмо изх. № 53-00-6055/13.08.2010 г., АПИ е дала разяснение, в отговор на на въпрос необходими ли са документи за доказване на професионалния опит, квалификация и правоспособност на работниците и служителите и какви са те, че за доказване на професионалния опит, квалификация и правоспособност на работниците и служителите е необходимо да се представят копия от трудови книжки или еквивалентни на тях документи за чуждестранните лица, участващи в процедурата, шофьорски книжки, дипломи. За участие в процедурата са подадени две оферти. Надлежно назначената оценителна комисия е обективирала работата си в два протокола - протокол № 1 от 2.09.2010 г. и протокол № 2 от 3.09.2010 г., като видно от същите след проверка на офертата на "Силистра" ДЗЗД за съответствие със заложените критерии, комисията е установила, че същата не съдържа всички документи, изисквани от ЗОП и възложителя и не отговаря на всички заложени минимални изисквания от него, тъй като участникът не е представил документи/доказателства, доказващи правоспособност и минимален стаж от 1 до 3 години на машинистите, предложени за изпълнение на поръчката. Също така не са представени и документи/доказателства, доказващи образователната степен и професионалния опит на предложените механици за изпълнение на обществената поръчка. Ето защо комисията е предложила на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП участникът да бъде отстранен. С оспореното решение, възложителят е възприел предложението на помощния си орган и на соченото основание и мотиви е постановил отстраняване. КЗК е констатирала от офертата на жалбоподателя, че в нея се съдържа приложение № 13 - списък на работниците и служителите (специалисти и технически правоспособен персонал), които ще участват в изпълнението на обществената поръчка, като в него фигурират и посочените лица - механици и машинисти, като за тях е отразен характера на правоотношението им - всички на трудов договор. Липсват доказателства за доказване на професионалния опит, квалификация и правоспособност на работниците и служителите - копия от трудови книжки, шофьорски книжки, дипломи. При тези данни, КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна, а в частта съдържаща възражения относими към други процедури, макар и с сходен предмет, както и против законосъобразността на т. 6.2.4.2. от документацията и разяснението на възложителя, направено с писмо изх. № 53-00-6055/2010 г. са недопустими, тъй като документацията за участие не е обжалвана в преклузивния десетдневен срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП и е станала задължителна за участниците. Разясненията по чл. 29 от ЗОП съответно се прилагат към документацията, стават част от нея и ако жалбоподателят е имал възражения по тях, е следвало да ги обжалва отново в законоустановения за това десетдневен срок. Същият не е сторил това поради което срокът за обжалването им също е преклудиран. КЗК е приела, че отстраняването е законосъобразно, тъй като изрично в документацията за участие, възложителят е поставил условия участниците да разполагат с минимален брой работници и служители, които притежават квалификация и професионален опит, свързани с предмета на обществената поръчка, в това число най-малко двама машинисти, с правоспособност и минимален стаж от 1 до 3 години и трима механици за поддържане на обслужващата техника и автомобил, с образователна степен - не по-ниска от средно специално и професионален опит минимум пет години в областта на пътното строителство и/или пътното поддържане, което следва да се докаже с представяне на шофьорски книжки и на дипломи, което не е сторено. Не са представени каквито и да са документи, доказващи изискуемите за изпълнението на поръчката професионален опит, квалификация и правоспособност. Съгласно чл. 46 от ЗОП в процедура за възлагане на обществена поръчка може да участва всеки кандидат или участник, който отговаря на предварително обявените условия. Оферта, която не съдържа всички изискуеми документи е непълна и поражда задължението на комисията по чл. 69, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП да предложи, респективно възложителят да отстрани такава оферта от участие. Отхвърлено е възражението в жалбата, че критерият "икономически най- изгодна оферта" в случая е бил неприложим, тъй като оферти са подали само двама участници. ЗОП не поставя ограничения относно броя на офертите, които могат да участват в класирането при критерий "икономически най-изгодна оферта". В тази връзка е и нормата на чл. 37, ал. 3 от ЗОП, съгласно която критериите по ал. 1 се прилагат за оценка на офертите, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия и са подадени от участници, за които не са налице обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 5 и посочените в обявлението обстоятелства по чл. 47, ал. 2 и които отговарят на изискванията за финансово и икономическо състояние, технически възможности и квалификация. В тази насока е и диспозитивната разпоредба в чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, съгласно която възложителят може да прекрати процедурата когато има само един допуснат участник или само една оферта отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Разпоредбата не е императивна и предоставя на оперативната самостоятелност на възложителя да прецени дали да прекрати процедурата, или - както е в случая - да класира единствената допусната оферта и да обяви този участник за изпълнител на поръчката. По тези съображения жалбата е отхвърлена. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбата се повтарят същите оплаквания за неправилност на отстраняването на жалбоподателя. Отново се възразява, че възложителят е давал различни указания по идентични поръчки, като отговорите на запитванията са публикувани на сайта на АПИ и са станали задължителни за участниците. Разясненията при идентичност на документациите са различни, което е нарушение на закона, тъй като при еднакви процедури са изисквани представянето на различни документи като доказателства - например веднъж е отговорено, че лицата, които ще изпълняват поръчката следва да бъдат описани само в приложение № 13, в което няма графа за квалификацията и стажа им, друг път е посочено, че може участникът сам да посочи в отделна графа доказателства. Възражението е обсъдено от КЗК и правилно е отхвърлено. В случая процесните изисквания за конкретната поръчка са ясно разписани в обявлението и документацията за участие, като изрично е посочено каква квалификация, образователна степен и стаж следва да притежават изпълнителите на процесните работи. Данните, които следва да се съдържат в приложение № 13 са за броя на работниците и служителите, които ще изпълняват поръчката, поименно посочване на същите, специалността им, характера и вида на правоотношението им, както и дали са местни или чуждестранни лица, съответно от коя държава. Следователно данните в посоченото приложение се отнасят и същото може да служи за доказателство за наличие на съответствие по отношение необходимите кадри за изпълнение на поръчката, но само за част от изискванията на възложителя, например за установяване на наличие на съответните специалисти - механици, машинисти. Приложението обаче не може да послужи за установяване на образованието, професионалния опит и стаж. При изрично изискване за тяхното доказване, в това число разписани минимални изисквания, кандидатът следва да посочи доказателства. Какъв е видът на изискуемите документи, които ще служат за доказателства, също така ясно, изрично и по конкретната процедура е отговорено в дадените от възложителя разяснения в писмо № 53-00-6055 от 13.08.2010 г. Несъстоятелно е противопоставянето на разяснения, дадени по други процедури, тъй като в случая по конкретната процедура е даден конкретен отговор, които е посочил необходимите документи. Разяснението е станало част от конкурсната документация, съответно участникът е дължал представяне на посочените документи, при непредставяне на други еквивалентни доказателства. В случая е безспорно, че не са представени никакви доказателства. Неоснователно е възражението, че процесното разяснение не е подписано от председателя на УС на АПИ, а от чл. на УС, т. е. е издадено от некомпетентен орган, без да е налице упълномощаване. В допълнението към жалбата се сочи, че след като същото не е издадено от възложителя, то същото е нищожно. На първо място, разясненията по чл. 29 от ЗОП нямат характер на административни актове. Даването на разяснение, независимо от обективирането му в писмен вид, е фактическо действие в процедурата. На обжалване подлежат само изрично посочените решения на възложителите - чл. 120 от АПК, в това число и въведените с тях изисквания в обявлението, документацията или всеки друг документ, свързан с процедурата. Разяснението не е от посочения вид документи. Но дори и хипотетично да се приеме, че става дума за акт, то тогава разяснението е следвало да бъде оспорено, от момента на включването му в документацията, като срокът за оспорването му, считано от този момент е изтекъл и оплакванията против него, в това число и за неговата нищожност са преклудирани. Същото се отнася и до възражението, че с разяснението за първи път са допълнени и въведени изисквания, които не са били част от документацията. Неоснователно е и възражението за нарушение на нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, тъй като оценителната комисия не е поискала допълнителни доказателства за посочените в офертата обстоятелства. Нормата е разписана като диспозитивна, съответно липсва императивно задължение за комисията да изисква допълнителни доказателства. На същата е предоставено право на преценка дали да се възползва от тази възможност. Следва да се отхвърли възражението за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради наличие на други противоположни произнасяния по други сходни казуси. Решения № 1367/2010 г. и 1372/2010 г. касаят други процедури и фактически установявания. Не е налице допуснато процесуално нарушение при постановяване на решението на КЗК, поради това, че същата не е изследвала служебно всички отменителни основания по чл. 146 от АПК, а само тези, посочени в първоначалната жалба. Съгласно нормата на чл. 122а от ЗОП, определения докладчик, извършва проучване на обстоятелствата по жалбата, за което се подпомага от администрацията на КЗК, т. е. предметът на контрол е ограничен до посоченото в жалбата. Цитираната норма на специалния закон, прави случая уреден, т. е. не е приложимо препращането по чл. 122з от ЗОП към нормите на АПК, и по специално към чл. 168, ал. 1 от АПК. Постановеното от КЗК решение е правилно, не са налице сочените в жалбата пороци и същата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,