Решение № 9184 от 16.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4578/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, гр. Бургас, [улица] срещу Решение 121 от 01.02.2021 г. на Административен съд Бургас по административно дело 1058/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-221 от 17.04.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, с което на Био Аква Ферм ЕООД е определена финансова корекция в размер на 112 814,35 лв. за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото и сочи, че нарушението, за което е определена санкцията по чл. 70, ал. 1, т. 10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е неизпълнение на нормативно и договорно задължение за предоставяне на изискани от органа документи с цел осъществяване на мониторинг в рамките на сроковете по член 56 от Регламент (ЕО) 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство (Регламент 1198/2006), чл. 40, ал. 1 от Наредба 6 от 03.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2.1. Производствени инвестиции в аквакултурата по Приоритетна ос 2 Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура от Оперативната програма за развитие на сектор Рибарство на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 2013 г. (Наредба 6) и чл. 14, ал. 4 от Договор 64 от 06.04.2012 г. за безвъзмездна финансова помощ.

Счита за правилен извода на съда относно факта, че 2016 г. е втора производствена година след реализацията на проекта, както и за осъществено нарушение на чл. 42 от Наредба 6, но за неправилен извода, че това нарушение не осъществява състава на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Сочи, че единствено за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСУСИФ законодателят е приел, че се посочват в подзаконов нормативен акт, поради което за всички останали случаи може да се определи финансова корекция. Сочи, че съдът след отмяна на акта е следвало да върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Вардарова.

1. Ответникът по касационната жалба Био Аква Ферм ЕООД, счита същата за неоснователна.

Доводите на касатора за липсата на указания на съда за тълкуването и прилагането на закона и невръщането на преписката счита за несъответни на предмета на оспорения административен акт и проведеното за издаването му производство. За правилни счита мотивите на съда относно неправилната квалификация на нередността, която е основание за определената финансова корекция. Излага съображения и относно липсата на нарушение като счита за неправилно приетото от органа и съда тълкуване на чл. 40, ал. 1 от Наредба 6.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. В. Каменов, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 06.04.2021 г. между Био Аква Ферм ЕООД и Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 293 888,67 лв. за проект Изграждане на ферма за култивиране на черна мида Био Аква Ферм със срок на изпълнение 06.04.2014 г.

Съгласно чл. 1 от договора проектът е в съответствие със заявлението за кандидатстване, в което част Б Инвестиционно намерение, за петата производствена година е посочен 175 281 кг добив на черна мида.

Съгласно чл. 14, ал. 2 от договора Био Аква Ферм ЕООД е длъжен да предостави на органа необходимата информация и изискуемите документи, свързани с осъществяването на инвестицията.

1. На 23.11.2016 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури изисква от Био Аква Ферм ЕООД информация относно изпълнението на производствената програма за 2016 г.

1. На 20.03.2017 г. със Заповед РД-128 изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури разпорежда извършването на проверка в Био Аква Ферм ЕООД за изпълнението на производствената програма.

1. На 20.05.2017 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури изисква отново от Био Аква Ферм ЕООД информация за изпълнението на производствената програма за 2016 г.

1. На 11.09.2017 г. Био Аква Ферм ЕООД представя справка за изпълнението на производствената програма.

1. На 17.11.2017 г. е регистриран сигнал за нередност по договора за безвъзмездна помощ с Био Аква Ферм ЕООД поради 100% неизпълнение на производствената програма за 2016 г.

1. На 12.12.2017 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури уведомява Био Аква Ферм ЕООД за администрирането на сигнал за нередност за неизпълнение на производствената програма за 2016 г. и му предоставя четиринадесет дневен срок за възражения.

1. На 19.01.2018 г. Био Аква Ферм ЕООД представя възражение.

1. На 02.02.2018 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури изисква от Био Аква Ферм допълнително доказателства за изпълнението на производствената програма за 2016 г. главна книга за 2016 г. и аналитична отчетност на сметка 303 Продукция черна мида и 701 Приходи от продажба на продукция черна мида.

1. На 14.02.2018 г. Био Аква Ферм ЕООД възразява срещу исканата документация като сочи, че няма задължение за водене на сочената счетоводна отчетност, а останалата документация и информация е предоставена.

1. На 13.04.2018 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури изисква отново от Био Аква Ферм изисканите с акта от 02.02.2018 г. документи.

1. На 09.05.2018 г. Био Аква Ферм ЕООД отново възразява срещу исканата документация.

1. На 26.02.2019 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури уведомява Био Аква Ферм ЕООД за откриване на производство за определяне на финансова корекция за неизпълнение на нормативно и договорно задължение.

1. На 22.03.2019 г. Био Аква Ферм ЕООД представя възражение.

1. На 17.04.2019 г., с Решение РД-221, изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, на основание член 3, буква р) и член 96 от Регламент 1198/2006, чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, чл. 46 и 41 във вр. с чл. 42, ал. 1 от Наредба 6 и чл. 27, ал. 1, чл. 11 във вр. с чл. 14, ал. 4, т. 10 и ал. 5, чл. 35 от Договор 64 от 06.04.2012 г. определя на Био Аква Ферм ЕООД финансова корекция в размер на 112 814,35 лв. за нередност, осъществена чрез нарушение, изразяващо се в неизпълнение на нормативно и договорно задължение - непредоставяне в указания срок на изискани документи.

1. В хода на съдебното производство съдът приема заключение на съдебна експертиза, която установява, че изваденото и реализирано количество черна мида от Био Аква Ферм ЕООД за 2016 г. възлиза на 30 703,60 кг, а произведените, трайно захванати за колекторните мрежи черни миди, са 129 200 кг.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа фактически и правни основания. Приема, че актът не е издаден в резултат на недопустимо производство, тъй като съгласно чл. 42, ал. 2 от Наредба 6 задължението на бенефициера (по смисъла на член 3, буква л) от Регламент 1198/2006) по алинея 1 за предоставяне на информация, свързана с предмета на проекта, е в рамките на срока по чл. 40, ал. 1 от Наредба 6, т.е. в рамките на петгодишния период от сключването на договора.

Съдът приема за доказан факта на извършено от бенефициера нарушение на чл. 42, ал. 1 от Наредба 6 във вр. с чл. 27, ал. 1, чл. 11 във вр. с чл. 14, ал. 4, т. 10 и ал. 5 и чл. 35 от Договор 64 от 06.02.2012 г., но допуснатото нарушение не представлява автоматично нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 42, ал. 3 от Наредба 6 бенефициерът е длъжен да осигури, в т.ч. и в хода на изпълнение на договора, целия набор от изисквана документация и информация, свързани с проекта, изисквана в процеса на извършване на проверката, а съгласно чл. 46 от Наредба 6 при неспазване на условията на чл. 40 44 получената безвъзмездна помощ се обявява за изискуема от изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури и се открива производство по възстановяването й. С оглед на това съдът приема, че е налице специален ред за възстановяване на предоставената помощ, който е различен от този, регламентиран в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

За неправилно определен съдът приема и размера на корекцията, тъй като органът се е позовал на Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство (Методика) и на Процедура за извършване на мониторинг и определяне размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство 2007 2013 г. (Процедура), като Методиката не е обнародвана в Държавен вестник, поради което и с оглед на чл. 38 от Закона за нормативните актове няма характер на нормативен акт, а Процедурата дори не е публикувана на електронната страница на агенцията и не е представена по делото.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Основният довод на касатора за твърдените два порока на обжалваното съдебно решение е свързан с правното основание за определяне на финансовата корекция. Този довод на касатора е неоснователен.

Безспорно е, че националният законодател в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ е определил основанията за определяне на финансова корекция. Основанието по точка 10 е друга нередност, която съставлява нарушение на правото на Съюза или на българското право, извършено чрез действие или бездействие от бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Така формулирана нередността е всъщност единствено дефиницията за нередност по смисъла на правото на Съюза независимо дали съгласно член 1, параграф 2 от Регламент (ЕО, Евратом) 2899/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95), в качеството му на общ и основен регламент, или съгласно дадените в регламентите, установяващи общоприложимите или специфичните правила за Европейските структурни и инвестиционни фондове за съответния програмен период, например в член 3, буква р) от Регламент 1198/2006.

Без тази разпоредба да е обвързана с точно установено нарушение на правото на Съюза или на националното право разпоредбата е неприложима, защото в този си вид тя би позволила на органа да субсумира под нейния фактически състав всяко едно деяние, действие или бездействие, което реши, че е нарушение на правото на Съюза или на националното право, извършено от бенефициер, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Това би било в противоречие с изискванията за предвидимост и правна сигурност.

В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично сочи изискването правната уредба да бъде ясна и точна, така че правните субекти да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях решение от 3 юни 2008, Intertanko, С-308/06, EU:C:2008:312, точка 69. Както и че това изискване се налага с особена строгост, когато се касае за акт, който може да съдържа финансови последици, за да се даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с точност с обхвата на задълженията, наложени им от него - решение от 22 януари 1994 г., Opel Austria v Council, Т-115/94, EU:T:1997:3, точка 124 и цитираната там практика, приложима mutatis mutandis.

С оглед на горното дотогава, до когато законодателят не е обвързал нередността по точка 10 с конкретно нарушение то не би могло да бъде годно правно основание за определяне на финансова корекция.

В случая, нито в чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, нито в друга разпоредба на позитивното право е посочено, че нарушението на чл. 42, ал. 1 във вр. с ал. 2 във вр. с чл. 40, ал. 1 от Наредба 6 е нарушение, което осъществява състава на нередността по точка 10. Както обосновано приема и първоинстанционният съд, от доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът не е изпълнил установеното му в Наредба 6 и в договора задължение, но от това не следва, че нарушението е елемент на фактическия състав на нередността по точка 10, защото не органът, а законодателят е този, който трябва предварително и ясно да е определил, че това нарушение може да бъде елемент на фактическия състав на нередността по точка 10. Посоченото в чл. 46 от Наредба 6, че неизпълнението на задължението на бенефициера по чл. 42, ал. 1 във вр. с ал. 2 във вр. с чл. 40, ал. 1 е основание за обявяване на получената помощ за изискуема и за откриване на процедура за нейното възстановяване не значи определяне на това нарушение като елемент на фактическия състав на нередността по точка 10. Допълнителен мотив за този извод е и факта, че съгласно чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ отмяната на финансовата подкрепа със средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ става или чрез отмяна на предоставената подкрепа или чрез намаляване на размера на изразходваните средства допустими разходи по проекта, а не чрез обявяване на получената помощ за изискуема.

Горното прави правилен и надлежно обоснован извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразно основание на определената финансова корекция.

Липсата на нередност, т.е. на основание за определяне на финансовата корекция, прави лишена от основание преценката за законосъобразността на определения размер на корекцията. Въпреки това първоинстанционният съд е изложил подробни и правилни мотиви, установяващи липсата на нормативно основание за определяне на размера на финансовата корекция.

Що се отнася до довода на касатора, че съдът след като е отменил акта трябвало да му върне преписката със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона следва да се посочи, че тъй също е неоснователен. Съдът връща преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона тогава, когато сам той не може да реши спора по същество след като е отменил акта. В случая, предмета на спора е законосъобразността на Решение РД-221 и с неговата отмяна се изчерпва предмета на делото, т.е. съдът се произнася по същество няма друг, материалноправен въпрос извън законосъобразността на акта, който следва да бъде решен. Само тогава, когато съдът не е решил спора по същество след като е отменил акта или когато естеството на акта не позволява решаването на въпроса по същество, той изпраща преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Освен това, за да е налице задължение за връщане на преписката е необходимо и административното производство да е започнало по искане на адресата на акта, а не по инициатива на органа. С връщането на преписката се гарантира на адресата на акта възможността органът да се произнесе по искането, т.е. гарантира се непрекъсваемост на административното производство, започнало по искане на адресата на акта. Оспореният акт е издаден по инициатива на органа и въпрос на преценка по целесъобразност е дали административният орган ще образува ново производство и ще се произнесе отново по въпроса.