Решение № 1353 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13996/2010 г.

Решение № 1353 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13996/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от "Напоителни системи" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Елица Попова и Кинка Тотевска-член на съвета на директорите и от ЗАД"Булстрад Виена иншурънс груп", гр. София, представлявано от изпълнителния директор Румен Янчев и Клаус Мюледер, заедно и поотделно, чрез процесуалния представител-юрк. Кабамитова, срещу Решение № 1258/14.10.2010 г.,постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-740/2010 г. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и са процесуално допустими. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № ОП-Р-З#1/13.08.2010 г. на изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД, гр. София, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане-"Гражданска отговорност" и "Автокаско" за нуждите на "Напоителни системи" ЕАД и неговите клонове", в частта и по обособени позиции № 1"Гражданска отговорност" и № 2"Автокаско". и е върнала процедурата на етап оценка и класиране на офертите на участниците съобразно мотивите на настоящото решение. Производството пред КЗК е образувано във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-1611/07.09.2010 г. от страна на Застрахователно акционерно дружество"Армеец"АД, гр. София, срещу решение № ОП-Р-З#1/13.08.2010 г. на изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД, гр. София, с което за изпълнител по двете обособени позиции е определен участникът, класиран на първо място-ЗАД"Булстрад Виена иншурънс груп", а жалбоподателя ЗАД"Армеец"АД е отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП поради това, че комисията не приема за обективни посочените във финансовата обосновка обстоятелства. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбата на Застрахователно акционерно дружество "Армеец" АД, гр. София срещу Решение № ОП-Р-3# 1/13.08,2010 г. на изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД, гр. София е подадена на основание чл. 120, ал. 1 от ЗОП пред надлежен орган, съответно на 30.08.2010 г. в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, считано от 25.08.2010 г. и е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Застрахователно акционерно дружество "Армеец" АД обжалва Решение № ОП-Р-3#1/13.08.2010 г. на изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД, гр. София, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. З от ЗОП с мотива, че не са посочени обективни обстоятелства за предложените цена за изпълнение на визираната обществена поръчка и по двете обособени позиции - № I "Гражданска отговорност" и № 2 "Автокаско". В тази връзка следва да се отбележи, че съгласно чл. 70, ал, 1 от ЗОП (в редакция преди изм. с ЗИДЗОП в ДВ, бр. 52 от 2010 г.), ако участник предложи цена, която е с повече от 30 % по-ниска от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, комисията за провеждане на процедурата е задължена да изиска от него подробна писмена обосновка на предложената цена. При разглеждане на обосновката помощният орган следва да прецени дали по отношение на конкретния участник са налице обективни обстоятелства, а именно: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, предложено техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия, икономичност при изпълнение на поръчката и получаване на държавна помощ (чл. 70, ал. 2 от ЗОП - ДВ. бр. 94 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.). Действително разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е диспозитивна и дава възможност на комисията, респективно на възложителя да прецени дали да приеме или не предложената обосновка, но в случай на нейното отхвърляне същата трябва да посочи конкретни, ясни и обективни мотиви за това в съответствие с основните принципи, визирани в чл. 2 от ЗОП. В хода на настоящото производство, въз основа на представените доказателства и след съпоставяне на предложените от ЗАД "Армеец" цени по формулата (Х-У) / Х х 100, където Х е средната цена на останалите оферти по конкретната позиция, а У е предложената от жалбоподателя цена по всяка една от позициите, се установи, че ценовото предложение на ЗАД "Армеец" по обособена позиция № 1 е по-ниско с 38, 24 % от тези на останалите участници. По обособена позиция № 2, обаче, видно от описаните в Протокола от 29.07.2010 г, ценови предложения на участниците в процедурата и след прилагане на визираната формула, КЗК установи, че ЗАД "Армеец" е предложило едва с 22,05 % (т. е. с по-малко от 30 %) по-ниска цена от средната цена на останалите оферти за тази обособена позиция. От горното следва изводът, че оценъчната комисия законосъобразно е поискала от дружеството подробна писмена обосновка на така формираната цена по обособена позиция № 1, но не е следвало да изисква такава относно ценовото предложение на участника по обособена позиция № 2, тъй като за последното не са налице материалноправните условия на хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Незаконосъобразното прилагане на цитираната норма от страна на комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците и последващо незаконосъобразно действие, изразяващо се в неправомерна преценка по смисъла на чл. 70. ал. З от ЗОП относно обективността на представената обосновка и предложение до възложителя за отстраняване на участника ЗАД "Армеец" по обособена позиция № 2 "Автокаско". Незаконосъобразен и подлежащ на отмяна в тази му част се явява и крайният акт - Решение № ОП-Р-3#1/13.08.2010 г. на възложителя, който е възприел мотивите на комисията и по този начин неправилно е отстранил жалбоподателя от участие в процедурата по обособена позиция № 2. Що се касае до твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразно отстраняване на ЗАД "Армеец" по позиция № 1 "Гражданска отговорност" поради липса на мотиви от страна на конкурсната комисия за неприемането на представената от дружеството писмена обосновка, КЗК счита последното за основателно. Видно от спорната обосновка, с вх, № ПД-53-150-4/03.08.2010 г., в същата жалбоподателят е аргументирал своето предложение на базата на няколко пункта и по-конкретно: 1) разработена диференцирана тарифа към застрахователния продукт "Гражданска отговорност", позволяваща квалифициране на рисковете и отчитане както на обичайния, така и на субективния риск при всеки конкретен кандидат за застраховане като се наблюдава развитието на риска и възможното стандартно отклонение от статистическите стойности; 2) неначисляване на добавка за сигурност при определяне на нето-премията по част от покритията чрез прилагане на актуализирана и адекватна на моментната обстановка застрахователна тарифа, подкрепена от водещи международни презастрахователни компании; 3) приложени отстъпки общо в размер на 60 %, в резултат на индивидуално тарифиране, базирано на многообразието, характеристиките, броя на автомобилите в автопарка на възложителя и прогнозата на ЗАД "Армеец" за развитието на риска; 4) отсъствие на посредник по застраховката, позволяващо допълнителна икономия на средства от комисионно възнаграждение. Предвид това, че дейността предмет на поръчката е строго нормативно определена и се извършва в съответствие с Кодекса за застраховането и Наредбата № 24 от 08.03.2006 г. за задължително застраховане по чл. 249, т. 1 и 2 от КЗ и за методиката за уреждане на претенции за обезщетение на вреди, причинени на МПС, които са задължителни за всички застрахователи, в писмената обосновка ЗАД "Армеец" АД е акцентирало върху натрупания от дружеството опит и водещата му позиция на пазара. Като предимство е изтъкнат фактът, че ЗАД "Армеец" АД разполага със собствена статистическа база данни относно развитието на риска, квотата на щетимост и конкретната специфика на застраховката, която позволява изключително точно прогнозиране на развитието на застрахователния риск и прецизиране на застрахователните тарифи като последното, според жалбоподателя, гарантира изключително изгодни финансови условия за възложителя, без да се нарушават икономическите му интереси на застраховател. Така представената обосновка от ЗАД "Армеец" АД не е приета от комисията за провеждане на процедурата поради липса на обективни обстоятелства за предложената цена за изпълнение на обществената поръчка. Според КЗК независимо, че нормата на чл. 70. ал. 2 от ЗОП предполага известна субективност от страна на оценъчната комисия да прецени дали са налице посочените в закона обстоятелства, както и че в закона не е предвидено изрично мотивиране на преценката относно писмената обосновка, с оглед изискването за мотивираност на административните актове (арг. чл. 73, (ал. 2 от ЗОП). следва да бъдат изложени мотиви защо не е приета една обосновка. В конкретния случай, в протокола на комисията, както и в решението на възложителя, липсват конкретни мотиви как се е стигнало до този извод и какви фактори са обосновали подобно решение. Посочено е единствено, че комисията е прегледала представената писмена обосновка и е преценила, че в същата липсва подробна аргументация на предложената от участника ниска стойност на услугите по задължителна застраховка "Гражданска отговорност". От изложеното в протокола по никакъв начин не става видно дали комисията е изпълнила задълженията си по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно да разгледа обстойно представената обосновка и да прецени наличието, съответна липсата на посочените в цитираната разпоредба обективни обстоятелства. Същите не са обосновани, доколкото помощният орган чисто формално е счел, че обосновката не е обективна. В случая комисията не е обсъдила нито едно от предложенията на "Армеец" АД относно оригинално разработена диференцирана тарифа към застрахователния продукт "Гражданска отговорност", ползване на собствена статистическа база данни, икономичност на средства в резултат на пряко договаряне и неначисляване на добавка за сигурност в нето премията, прилагане на др. значими отстъпки. КЗК споделя твърдението на ЗАД "Армеец" АД, че последното на практика означава липса на мотиви за отстраняването на този участник от процедурата доколкото комисията е приложила спрямо него нормата на чл. 70, ал. З от ЗОП без да се аргументира защо не приема писмената му обосновка и по-конкретно - кои данни и обстоятелства от нея счита за необективни. КЗК в рамките на своята компетентност приема, че е налице незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя, на основание на чл. 70, ал. З от ЗОП, доколкото формално не е приета писмената му обосновка, като всъщност няма данни дали тя изобщо е разгледана в нейната цялост. Този порок в процедурата е от съществено значение, доколкото е възприет и в обжалвания акт на възложителя и е стопирал по нататъшното участие на жалбоподателя в класирането. С оглед на гореизложеното и констатираната незаконосъобразност в действията на оценъчната комисия, инкорпорирани в обжалвания пред КЗК административен акт, Решение № ОП-Р-3#1/13.08.2010 г. на изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД, гр. София следва да бъде отменено. Относно твърдението на жалбоподателя, че обжалваното решение не е в установената от закона форма по отношение на адресата, определен за изпълнител "ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД, тъй като липсва регистрация на търговец с посочената фирма, КЗК счита последното за невярно и неоснователно. Видно от приложените в офертата на класирания на първо място участник документи за регистрация - удостоверение за актуално състояние и регистрация по БУЛСТАТ - наименованието на участника е "Застрахователно Акционерно Дружество "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД, което съкратено възложителят е изписал като ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД. Следва да се посочи, че този вид съкращение на правната форма и вида на търговеца е широко използвано когато се касае за застрахователна дейност и е логично да се предположи, че фирмите, опериращи в тази сфера, са запознати с него. Още повече, че въпросното съкращение в пълното наименование е направено по отношение на всички участници в процедурата, в т. ч. и спрямо самия жалбоподател. Следователно последното по никакъв начин не възпрепятства индивидуализацията на участниците в обжалваното решение на възложителя и не влияе на неговата законосъобразност. В жалбата на "Напоителни системи" ЕАД се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като постановено в нарушение на процесуалния и материален закон, изразяващи се в следното: Считат, че процедурата е проведена при спазване на всички изисквания на ЗОП. Участникът ЗАД"Армеец"АД е представил ценови оферти, с които е предложил цена, по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, при това положение, задължава комисията да изисква от участника финансова обосновка. Такава обосновка е изискана и представена в срока, определен от комисията. За да отмени оспореното решение на възложителя, КЗК е обосновала решаващият си извод, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, тъй като комисията, респективно-възложителят, при дадена от закона възможност да преценят дали да приемат или не предложената обосновка, са я отхвърлили, без да посочат конкретни мотиви. Твърдят, че представената обосновка е анализирана от комисията подробно по всяко едно от обстоятелствата, в резултат на което е стигнала до извода, че обосновката е необективна. В протокола от 12.08.2010 г. е изложен мотив, а именно"в представената писмена обосновка липсва конкретизиране и подробна аргументация, с което да се обуслови предложената от участника ниска стойност на услугата по задължителната застраховка"Гражданска отговорност", като същият мотив е посочен и по обособената позиция"Каско". Комисията, макар и да не е изразила подробно становище поотделно за всички обстоятелства, е записала в цитирания протокол ясни и категорични мотиви по неприемането на финансовата обосновка. Обстоятелството, че мотивите са кратки и ясни не е равно на липса на мотиви. Разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, дава възможност на комисията да прецени, че посочените обстоятелства са необективни и да предложи участника за отстраняване. Законът е предоставил на комисията оперативна самостоятелност да взема решения относно представената обосновка. Преценката и не подлежи на контрол за законосъобразност нито от КЗК, нито от съда. В този смисъл е константната, непротиворечива съдебна практика. В жалбата на ЗАД"Булстрад Виена иншурънс груп" се правят следните доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК: С действията си в част"Правни изводи"от решението КЗК практически изземва функциите на комисията по провеждане на процедурата и без наличието на експертно становище, съвсем необосновано прави извода, че по обособена позиция № 2 ЗАД"Армеец"е предложило едва с 22.05% по-ниска от средната цена на останалите оферти по тази обособена позиция и следователно оценъчната комисия не е следвало да изисква такава относно ценовото предложение на участника по позиция № 2,тъй като за последното не са налице материалноправните условия на хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Решението на КЗК в тази му част е и немотивирано. Същата навява доводи за неправилно приложение от комисията за провеждане на процедурата на формулата/Х-У/ Хх100/, където Х е средната цена на останалите оферти по конкретната позиция, а У е предложената от жалбоподателя цена по всяка една от позициите, без да изложи коя е средната цена за всички оферти, как се формира тя, как се формира точно цената на жалбоподателя-като числа и цифри в стойностното изражение на формулата. В този смисъл направените изводи са необосновани, а решението на КЗК неправилно и незаконосъобразно относно липсата на материалноправните условия за прилагането на чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на позиция № 2. Никъде в жалбата си ЗАД"Армеец"не коментира 22.05 % по-ниска цена от останалите оферти по обособена позиция № 2.Предмет на обжалване е спортана обосновка вх. № ПД-53-150-4/03.08.2010 г. В конкретния случай КЗК е излязла извън традиционните си методи за проверка на доводите, изложени от жалбоподателя и е превишила правата си като извънсъдебна юрисдикция, постановявайки незаконосъобразно решение. Даже и да приемем за правилни аргументите на КЗК по отношение на позиция № 2, решението на възложителя следва да бъде отменено частично, досежно посочената позиция, а не изцяло, в който смисъл е крайният акт на КЗК по посочената преписка. По отношение на спорната обосновка КЗК правилно е отбелязала, че в закона не е предвидено изрично мотивиране на преценката относно писмената обосновка. Мотивираност на административните актове се изисква само досежно разпоредбите на чл. 73, ал. 2 от ЗОП, т. е. мотивираност на индивидуалния административен акт-решението на възложителя, което е предмет на обжалване по настоящата поръчка. В конкретния случай решението на възложителя е мотивирано, тъй като се позовава на работата на орган, който е назначен в съответствие с изискванията на ЗОП и е осъществил работата си изискванията на закона. Изводите на КЗК, че "няма данни дали обосновката е разгледана в нейната цялост " са изцяло незаконосъобразни и неправилни доколкото самата КЗК констатира, че в закона не е предвидено изрично мотивиране на преценката относно писмената обосновка. В чл. 70, ал. 2 от ЗОП законодателят е изброил изчерпателно що е туй обективни обстоятелства за приемане на писмената обосновка, като дали да се приеме писмената обосновка, зависи от волята на комисията. Тя е помощен орган на възложителя и след като комисията не е приела обстоятелствата, посочени в писмената обосновка за обективни, не е нужно тя да мотивира защо те не са такива. Достатъчен е само изводът, че обстоятелствата не са обективни. Възложителят не може да вземе друго решение, освен прокламираното в чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Законодателят изрично е разграничил правомощията на възложителя и комисията, още повече, че тя действа като помощен орган на възложителя. В този смисъл решението на възложителя е обосновано и мотивирано. Разгледани по същество жалбите са неоснователни, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи съответстват на установената фактическа обстановка и не противоречат на закона. Изложени са подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя. Правилно е прието, че липсват мотиви, обосноваващи преценката за неприемане на представената от участника писмена обосновка. Комисията, назначена от възложителя може и да не е административен, а помощен орган на възложителя, при което по отношение на решенията и да не се прилага изискването за мотивиране на административните актове, но решението на възложителя е индивидуален административен акт и следва да съдържа мотиви. Същият може да се позове на протокола на комисията, при което съдебната практика приема, че административният акт е мотивиран, но само ако и протокола на комисията, на който се позовава възложителя, е мотивиран. Освен това, комисията следва да мотивира решението си не защото то представлява индивидуален административен акт, а защото е длъжна да спазва изискванията на закона, а съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, при провеждането на процедурите следва да се спазват принципите "публичност и прозрачност", каквито следва да са и действията на органите, които прилагат закона. Излагането на мотиви защо се взема решението гарантира спазването на посочените основни принципи на ЗОП. Вярно е, че преценката на комисията, респективно-на възложителя, дали да приеме или не представената от участника писмена обосновка, е въпрос на оперативна самостоятелност и не подлежи на съдебен контрол, но съгласно ТР № 4/22.04.2004 г. на ОСС на ВАС, т. 2, и в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, необсъждането на възраженията или обясненията на заинтересованите граждани и организации, които пряко касаят решавания въпрос и/или неизлагането на мотиви, съставляват основание за отмяна на административния акт . Решението на възложителя е индивидуален административен акт и при издаването му следва да се спазват изискванията на закона относно формата и съдържанието на административните актове. Липсата на мотиви касае неприемането на обосновката на участника и по двете позиции на обществената поръчка, поради което е неоснователен евентуално поддържания довод за отмяна на решението на КЗК по обособена позиция № 1. Освен това правото на комисията да изиска писмена обосновка от участника е регламентирано в чл. 70 от ЗОП само при положение, че предложената цена е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка. Комисията не е изложили и мотиви, обосноваващи приложението на посочената разпоредба. Тя е следвало да определи коя е средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка по отделно за двете позиции и да посочи формулата, по която е стигнала до извода, че предложената от участника цена е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти, което не е сторено и няма данни как тя е стигнала до извода си, че е приложима разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Липсата на мотиви както относно приложението на чл. 70 относно изискването на обосновката, така и относно извода за приемането и или не, е достатъчно основание за отмяна на оспореното решение на възложителя. КЗК има право на преценка дали са спазени разпоредбите на чл. 70 от АПК както относно приложението и, така и относно липсата или не на мотиви, обосноваващи преценката за приемане или не на представената от страната писмена обосновка, след като е органът, решаващ спора по подадената до нея жалба, а изпълнението на правомощията и за контрол не представлява изземване на функциите на административния орган. Правилно и законосъобразно КЗК е отменила оспореното решение на възложителя, поради допуснати нарушения на процедурата, засягащи правата на жалбоподателя и е върнала процедурата на етап оценка и класиране на офертите. Решението като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърто отделение,