Решение № 6926 от 27.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13161/2009 г.

Решение № 6926 от 27.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13161/2009 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалби на "Европа 1" ООД, седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Антон Папазов" № 22, подадени чрез адв. Слав Даскалов и адв. Снежана Славова и адв. Стефан Махлебашиев, и на М. Г. К., гр. Пловдив, ул. "Антон Папазов" № 22 срещу решение № 495 от 26.05.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателите считат, оспорваното решение за постановено в нарушение на материалния закон и за необосновано. Твърдят, че липсват елементи от фактическия състав на нелоялната конкуренция по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). "Европа 1" ООД (дружеството) и Кооперация "Радиотакси ден и нощ/Европа" (кооперацията) не са конкуренти, тъй като не извършват в един и същи период една и съща стопанска дейност. Твърдяните от Комисията за защита на конкуренцията действия на нелоялна конкуренция, извършени от М. К., са осъществени в качеството му на председател на кооперация "Радиотакси ден и нощ/Европа", а не като орган на дружеството "Европа 1". Не са налице и действия на дружеството, които да въвеждат потребителя в заблуждение. Поставеният стикер е в изпълнение на нормативно изискване и промишленият дизайн е регистриран едва на 14.03.2006 г. Не са налице и действия на К. като физическо лице, които да представляват нелоялна конкуренция, тъй като той е действал в качеството си на орган на дружеството. Молят съда да отмени оспорваното решение. Претендират направените по делото разноски. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, счита същата за неоснователна. Релевантно за отговорността по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) са фактът на извършвана конкурентна дейност, използването на словното означение "Европа" и един и същ телефонен номер, както и действията на К. в качеството му на председател на кооперацията. Тези релевантни обстоятелства са доказани по несъмнен начин. Решението на комисията е законосъобразно и моли да бъде отхвърлена жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - кооперация "Радиотакси ден и нощ/Европа", счита жалбата за неоснователна. Решението на комисията е законосъобразно. Твърденията на жалбоподателя, че дружеството не е извършвало конкурентна дейност не е подкрепено с никакви доказателства. Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски. Върховният административен съд счита жалбите за допустими - подадени са от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е започнало по молба на кооперация "Радиотакси ден и нощ/Европа". Кооперацията е регистрирана с решение на Пловдивския окръжен съд от 21.09.1995 г. С решение № 4908 от 26.06.2003 г. е вписан нов управителен съвет - М. К., председател, и членове: Г. К. и И. Д.. Кооперацията се представлява еднолично от М. К.. Кооперацията притежава свидетелство за промишлен дизайн № 06047, заявен на 6.06.2005 г., регистриран на 1.03.2006 г. и със срок на закрила до 6.06.2015 г. Притежава и удостоверение за регистрация за извършване на таксиметров превоз № 07018 от 10.10.2005 г. и разрешение № 84 от 8.10.2005 г. на община Пловдив за извършване на таксиметрови превози. На 12.09.2005 г. е проведено заседание на управителния съвет на кооперацията, на което присъстват М. К. и И. Д.. На заседанието не присъства Г. К.. Управителният съвет упълномощил председателя на кооперацията да регистрира "Европа 1" ООД, да закрие четирицифрения телефонен пост на кооперацията и да открие такъв на новорегистрираното дружество, както и да прекрати трудовите договори на операторите. Общото събрание на кооператорите не е свиквано и не е вземано решение за създаване на ООД. На 22.11.2005 г., по заявление на М. К. и други лица, Пловдивският окръжен съд регистрирал дружество с ограничена отговорност "Европа 1". Дружеството се представлява заедно от М. К., Х. Г., И. Д. и С. Д.. Предметът на дейност на дружеството е информационно осигуряване на таксиметрови автомобили, осъществяване на таксиметров превоз с леки автомобили, диагностика, ремонт, сервизно, гаранционно и следгаранционно обслужване на моторни превозни средства и друга дейност, незабранена от закона. М. К., заедно с другите три лица, е управител и представляващ дружеството. На 24.11.2005 г. М. К., в качеството си на управител на дружеството подава декларация за данъчна регистрация, в която като вид дейност посочва информационно осигуряване на таксита. Дружеството има удостоверение за регистрация за извършване на таксиметров превоз № 08025 от 6.02.2006 г. На 28.11.2005 г. управителният съвет на кооперацията, в лицето на М. К. и И. Д., взема решение за сключване на договор за съвместна дейност с "Европа 1" ООД. Срокът на договора е една година, считано от 1.12.2005 г. Въз основа на него кооперацията ще предостави на дружеството две радиостанции "Лен" и отпуснатата й честота - 57, 950 MHz. На 1.12.2005 г. договорът за съвместна дейност е сключен. За "Европа 1" ООД договорът е подписан от четиримата представляващи дружеството, включително М. К., а за кооперацията - от М. К.. На 8.12.2005 г. К. подава молба до "БТК" АД за закриване на телефонен пост 032 6155 на името на кооперацията и за откриването му на името на дружеството. В същия ден е съставен и констативен протокол за откриване на телефонния пост на името на "Европа 1" ООД, подписан от М. К.. На 1.01.2006 г. телефонният пост е закрит и е открит на името на "Европа 1" ООД. На 9.01.2006 г. радиостанциите фактически са иззети от кооперацията и тя престава да има достъп до телефонния пост. На 19.12.2005 г. е проведено общо събрание на кооперацията, на което управителният съвет е сменен. За председател на кооперацията е избран Костадин Стаменов Костадинов. Промените са вписани с решение № 232 от 11.01.2006 г. на Пловдивския окръжен съд. На 1.01.2006 г. М. К., в качеството си на представляващ "Европа 1" ООД, сключва, на основание чл. 119 от Кодекса на труда, допълнителни споразумения към трудови договори на лица, служители на кооперацията. По силата на тези споразумения лицата се преназначават на заеманата от тях длъжност - телефонист, като за място на работа е определено "Европа 1" ООД. На 17.01.2006 г. управителният съвет на кооперацията взема решение, с което договорът за съвместна дейност с "Европа 1" ООД е обявен за нищожен. На 18.01.2006 г., с нотариално заверени съобщения, съкооператорите Костадин Костадинов, Веселин Гюлев и Атанас Николов уведомяват управителите на"Европа 1" ООД за взетото протоколно решение на управителния съвет на кооперацията. На 6.02.2006 г. е издадено удостоверение за регистрация за извършване на таксиметров превоз на "Европа 1" ООД. Въз основа на така установената фактическа обстановка Комисията за защита на конкуренцията е приела, че кооперацията и "Европа 1" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност. Приела е също, че релевантна е дейността им, свързана с предоставянето на таксиметров превоз на пътници на територията на гр. Пловдив, което безспорно ги поставя в отношение на конкуренция помежду им. Комисията е установила, че използваните от двете дружества стикери, за идентификация на превозвача, макар и да имат различна форма са напълно идентични в комбинацията на изобразените върху тях телефонен номер - 6155, и словно означение "Европа". По този начин е създадена потенциална възможност за привличане на клиенти към предлаганата услуга като се създава у тях заблудата, че закупуват услугите на утвърден участник на този пазар, какъвто е кооперацията "Радиотакси ден и нощ/Европа". Като допълнителен аргумент Комисията е отчела и факта, че на името на кооперацията е регистриран промишлен дизайн - стикер, върху който се съдържат телефонен номер 6155 и наименованието "Европа". Комисията е приела, че телефонният номер е основният и най-запомнящ се елемент, определящ потребителското търсене и присвояването му е недопустимо, поради което е налице нарушение на забраната на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Комисията е приела, че извършените от дружество "Европа 1", чрез М. К., действия на отнемане на телефонния номер за заявки на кооперацията и привличане на част от нейния персонала са довели до увреждане на интересите на кооперацията и представляват нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция, постановена в чл. 29 от ЗЗК. По отношение на М. К. Комисията е приела, че в периода 12.09.2005 - 22.11.2005 г., в качеството си на физическо лице по отношение на "Европа 1" ООД е извършил действия, с които е предпоставил и значително улеснил извършените от дружеството нарушения. Тези действия са недобросъвестни, грубо противоречат на обичайните търговски отношения и на добрите нрави, поради което изпълват хипотезата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. При определяне на размера на наложената на дружеството и на К. санкция Комисията е отчела смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, като за дружеството е отчела и оборота му. Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбата на "Европа 1" ООД за неоснователна по следните съображения: По делото е безспорно, че жалбоподателят и заинтересованата страна са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от допълнителните разпоредби на ЗЗК. Не се спори, че всяко от тях извършва стопанска дейност - таксиметров превоз на пътници. Спорен по делото е въпросът конкурентни ли са двете предприятия и с действията си дружеството и К. нарушили ли са забраната за нелоялна конкуренция. Жалбоподателят - "Европа 1" ООД, твърди, че двете предприятия не са били в отношение на конкуренция, поради което не е налице съществен елемент от фактическия състав на нелоялната конкуренция. Това негово твърдение не се подкрепя от доказателствата по делото. Безспорно по делото е, че на 22.11.2005 г. дружество "Европа 1" ООД е регистрирано. Всички действия, които представляващите дружеството са предприели след тази дата са насочени само и единствено към развитие на конкурентна на кооперацията дейност. Именно с тази цел М. К. на 24.11.2005 г. подава декларация за данъчна регистрация; на 28.11.2005 г. управителният съвет на кооперацията в лицето на М. К. и И. Д., взема решение за сключване на договор за съвместна дейност; на 1.12.2005 г., същите тези лица, в качеството си на представляващи дружеството и К., представляващ кооперацията, сключват договора; на 8.12.2005 г. К. извършва действия по прехвърляне на телефонния пост от името на кооперацията на името на дружеството; на 1.01.2006 г. сключва допълнително споразумение с телефонистките на кооперацията, с което променя мястото им на работа в дружеството; на 9.01.2006 г. фактически изземва радиостанциите и прекратява възможността на кооперацията да ползва телефонния пост. Тази поредица от действия, които дружеството осъществява от момента на регистрацията си, категорично доказва, че волята на съдружниците в дружеството, демонстрирана чрез действията им, е новото дружество да извършва именно същата дейност. В противен случай те не биха извършили действия, чрез които да си осигурят условия за дейността. Фактът, че на 6.02.2006 г. е издадено удостоверението за регистрация за извършване на таксиметров превоз на "Европа 1" ООД не означава, че до тази дата дейността, която дружеството извършва не е конкурентна на кооперацията. Това разрешително има значение за законосъобразното осъществяване на дейността, но то не означава, че до тази дата дружеството не е извършвало дейност, която по своя характер е идентична с дейността на кооперацията. За целите на нелоялната конкуренция е важна фактически осъществяваната дейност, а не законосъобразното й упражняване. А фактически и дружеството, и кооперацията, от дата на регистрация на дружеството, извършват една и съща дейност - таксиметров превоз, на един и същи географски пазар - територията на гр. Пловдив. С оглед на горното правилен е изводът на Комисията, че двете дружества са конкуренти. Неоснователно е и твърдението на "Европа 1" ООД, че не са налице действия на дружеството, които да представляват нелоялна конкуренция по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Всяко едно от действията, посочени по-горе, извършени след датата на регистрация на дружеството, са в нарушение на добросъвестната търговска практика. Противоречи на обичаните търговски отношения и на добрите нрави, както отнемането на телефонен пост, с който кооперацията е известна и чрез който осъществява дейността си, така и отнемането на служители -телефонисти и водачи на моторни превозни средства, заедно с автомобилите. Доводите, които жалбоподателят навежда, че всички действия К. е извършил в качеството си на председател на кооперацията, а не като съдружник в дружеството, поради което не са налице действия на нелоялна конкуренция не се подкрепят от доказателствата. След регистрацията на дружеството всичко, което К. извършва е резултат на волята на съдружниците в него. Именно използването от страна на дружеството, на факта, че неговият съдружник е в същото време и председател на управителния съвет на кооперацията, в контекста на установените факти, е нарушение на добрите нрави и обичайните търговски отношения. Не намира опора в доказателствата по делото твърдението на жалбоподателя "Европа 1" ООД, че не е налице нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Безспорно по делото е, и жалбоподателят не оспорва, че е налице реално предлагане на услугата таксиметров превоз на пътници. Спорът по делото е, предлагана ли е услугата по начин, който заблуждава или може да доведе до заблуждение потребителя относно продавача. Решаващо за преценката налице ли е имитация е характерът на предлаганата услуга и съществуващите по отношение на нейното предлагане нормативни изисквания. Таксиметровите превози на пътници, съгласно чл. 21, ал. 1, т. 11 от Наредба № 34 от 6.12.1999 г. за таксиметров превоз на пътници се извършва с лек таксиметров автомобил боядисан трайно в жълт цвят. Това нормативно изискване ограничава възможностите за индивидуализация на автомобилите на участващите на съответния пазар икономически оператори до визираното в т. 11 на същия чл. изискване за поставяне на предните врати на автомобила на надпис с наименованието и телефонния номер на превозвача. Както правилно посочва в мотивите си Комисията, именно комбинацията между тези два елемента формира визуалната представа на потребителя за всеки от превозвачите. В случая, макар да е налице разлика във формата и цвета на надписите върху автомобилите на двата стопански субекта, то словното означение и телефонният номер са абсолютно идентични. Единственият аргумент на жалбоподателя "Европа 1" ООД е твърдението, че Комисията не е изследвала наложила ли се е кооперацията на пазара на процесните услуги с телефонния номер 61 55. Видно от доказателствата по делото, в т. ч. и от подписания между страните договор за съвместна дейност, е, че телефонният номер е притежание на кооперацията от 2001 г. Вярно е, че на името на кооперацията се водят и други телефонни номера, но именно това е телефонът, който кооперацията е използвала в представянето си пред потребителите. Той е изписан на предните врати на автомобилите, с които е осъществявала дейността си. Времевата разлика в издаването на удостоверение за регистрация за извършване на таксиметров превоз на двете дружества дава основание да се приеме, че кооперацията е добила определена известност на съответния пазар и именно поради това "Европа 1" ООД има интерес от имитацията. Ирелевантно за нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е обстоятелството има ли или не кооперацията регистриран промишлен дизайн. Важното е дали е или не е налице имитация на съществен елемент в образната идентификация на икономическия оператор. Този факт определя налице ли е реална възможност за заблуда на потребителя. В случая е безспорно, че и двата значими елемента на образната идентификация са идентични. Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че заявката за регистрация на промишления дизайн на името на кооперацията, подадена от М. К., е с дата 6.06.2005 г. Ирелевантно за нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е и твърдението на жалбоподателя за по-доброто качеството на услугите, предоставяни от него, както и броя и вида на автомобилите, с които тези услуги се предоставят. Неоснователни са и твърденията на жалбоподателя М. К., че действията, които той е извършил са в качеството му на представляващ кооперацията, респективно - дружеството, поради което не представляват действия на физическо лице, извършващи или съдействащи за извършване на нелоялна конкуренция. В подробни и аргументирани мотиви, споделяни изцяло от настоящата инстанция, Комисията е обосновала качеството, в което К. е действал, както и характера на извършеното от него. От доказателствата по делото е безспорно, че към датата на вземане на решение на управителния съвет на кооперацията за създаване на ново дружество и прехвърляне на телефонния пост, К. не е управител на "Европа 1" ООД. Към този момент и в периода до регистрацията на дружеството, той, в качеството си на физическо лице е извършил и съдействал на "Европа 1" ООД да извърши действия, които представляват нелоялна конкуренция. С оглед на това законосъобразен е изводът на Комисията за извършено от К. нарушение на чл. 29 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Въз основа на горното съдът счита, че "Европа 1" ООД и М. К. са извършили нарушение на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, поради което изводът на Комисията е законосъобразен. Що се отнася до размера на наложените им имуществена санкция и глоба съдът счита, че същите се определени при спазване на разпоредбата на чл. 27, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания и методиката за определяне на размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК. Отчетени са смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, както и реализираните от "Европа 1" ООД приходи. С оглед на това размерът на имуществените санкции и на глобата следва да бъдат потвърдени. С оглед изхода от оспорването, направеното от ответника и от заинтересованата страна искане и на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 ГПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията и на кооперация "Радиотакси ден и нощ/Европа" АД адвокатско възнаграждение за осъществена защита от юрисконсулт и съответно направените по делото разноски. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на по 150 лв. Размерът на направените и доказани от заинтересованата страна разноски е 650 лв. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд,