Решение № 1894 от 11.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4425/2013 г.

Решение № 1894 от 11.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4425/2013 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Специализирана дирекция "Оперативни технически операции" към Министерство на вътрешните работи (СДОТО - МВР), с правоприемник Държавна агенция "Технически операции" (§ 30 от Преходни и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за специалните разузнавателни средства (ДВ, бр. 70 от 2013 г., в сила от 9.08.2013 г., изм., бр. 111 от 2013 г., в сила от 31.12.2013 г.) срещу решение № 6820 от 11.12.2012 г., постановено по адм. дело № 3948/2012 г. от Административен съд - София град (АССг), с което е обявена за нищожна негова заповед рег. № 30-1765/05.04.2012 г., с която е прекратено служебното правоотношение на Ивайло Малинов. Моли съда да постанови решение, с което да отмени решението на първоинстанционния съд, като неправилно по наведени в жалбата доводи. Ответникът - Ивайло Малинов изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли съда да остави в сила обжалваното решение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд (ВАС) - Пето отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна, поради следните съображения: С обжалваната пред първоинстанционния съд Заповед рег. № 30-1765/5.04.2012 г. Директорът на СДОТО е прекратил на основание чл. 245, ал. 1, т. 7, б. "е" и чл. 246, т. 2 ЗМВР във връзка с решение № 2992/24.02.2010 г. на Директора на СДОТО, потвърдено с решение № 29-II/13.04.2010 на ДКСИ е прекратил служебното правоотношение поради отнемане на разрешението за достъп до класифицирана информация на главен сътрудник Ивайло Малинов - младши разузнавач, категория Д в СДОТО. Фактическата обстановка по делото е правилно установена от първоинстанционния съд и по същата страните не спорят. С влязло в сила решение № 2749/24.02.2012 г., по адм. дело № 4814/2011 г. ВАС е отменил заповед № RB 202010-001-05-12-С-1073/27.07.2010 г. на директора на СДОТО, с която служебното правоотношение на Малинов е било прекратено на основание чл. 245, ал. 1, т. 7, б. "е" ЗМВР поради факта на отнемане на разрешението за достъп до класифицирана информация с решение № 2992/24.02.2010 г. на Директора на СДОТО, потвърдено с решение № 29-II/13.04.2010 на ДКСИ. На 6.03.2012 г. Малинов е подал молба до директора на СДОТО за възстановяване на служебното му правоотношение, при което последният е предприел действие за установяване на подходящи вакантни длъжности в съответствие с разпоредбата на чл. 267, ал. 1 и ал. 2 ППЗМВР. Малинов е запознат със списъка на тези длъжности, като му е предложено да заеме длъжност в структура на МВР в гр. София или други населени места на Република България, при което видно от протокол № 37-с/30.03.2012 г. г. същият е дал съгласие да бъде назначен на предложената му длъжност "младши специалист (помощник интервюист)" в сектор "специален дом за временно настаняване на чужденци - София на отдел "Специални домове за временно настаняване на чужденци" в Дирекция "Миграция" на МВР. Това е удостоверено с надлежно съставен протокол в съответствие с изискванията на чл. 267, ал. 3 ППЗМВР. Същия ден - 30.03.2012 г. Малинов е подал заявление до директора на Дирекция "Миграция" за назначаване на така предложената му длъжност, при което последният на 2.04.2012 г. с писмена резолюция върху молбата му е изразил несъгласие за това. При това на 5.04.2012 г. на Малинов е предложено да заеме длъжността - младши специалист в "СОТ" в група "Техника" на сектор "СОД", отдел "Охранителна полиция" при ОД на МВР Добрич, при което видно от съставения протокол по чл. 267, ал. 3 ППЗМВР същият е отказал да заеме тази длъжност. Въз основа на така установената фактическа обстановка неправилно съдът е приел, че обжалваната заповед е нищожна, като постановена в противоречие с влязло в сила решение на съда. Разпоредбата на чл. 251 ЗМВР съдържа специфична възможност възстановяването на служебното правоотношение да се реализира или на предишната длъжност, или на равностойна длъжност в рамките на притежаваната категория, която се реализира по определен в ЗМВР и ППЗМВР ред. В случая директорът на СДОТО е извършил всички необходими действия, предвидени в ЗМВР и ППЗМВР за изпълнение на решението на съда. Предлагането на втора длъжност, в друго населено място е обусловено от отказа на директора на Дирекция "Миграция" да назначи Малинов на посочена от него като вакантна и подходяща такава по смисъла на чл. 267, ал. 2 ППЗМВР с писмо рег. № ХМ-2629/14.03.2012 г. (вх. № 28-Е-151/14.03.2012 г. на СДОТО) и липсата на установени други подходящи вакантни длъжности в гр. София, макар в ЗМВР и ППЗМВР да не е предвидена възможност на ръководителя на съответната структура, в която са установени подходящи вакантни длъжности да откаже назначаване на възстановен с влязло в сила съдебно решение служител на МВР не води до извод за извършено нарушение от страна на издателя на акта. В случая заповедта е постановена от компетентния орган, в предвидената от закона форма и при спазване на предвидените административнопроизводствени правила, при което изводът за нищожност на същата е неправилен. Констатираното нарушение от страна на директора на Дирекция "Миграция" не води до извод за извършено тежко нарушение на административнопроцесуалните правила или материалния закон от страна на издателя на акта, които да доведат до извод за нищожност на акта. Извършените от административния орган действия по възстановяване на Малинов на работа са в изпълнение на влязлото в сила съдебно решение и в съответствие с установените в ЗМВР и ППЗМВР правила за възстановяване на незаконосъобразно уволнен държавен служител от МВР. От друга страна изложените от първоинстанционния съд мотиви за незаконосъобразност на акта са правилни и се споделят напълно от настоящия състав. От събраните по делото доказателства не се установява наличие на посочените в заповедта фактически основания и като не са изпълнени и изискванията на закона. Правилно съдът е приел, че в хода на проведеното административно производство по възстановяване на Малинов на длъжност в МВР, след отмяна на заповедта за уволнението му с влязло в сила съдебно решение е установено, че са налице подходящи вакантни длъжности в същото населено място. Малинов е дал съгласие да заеме една от тях, удостоверено по надлежния ред. Така предложената и приета длъжност не изисква наличие на разрешение за достъп до класифицирана информация, а Малинов се е явил в законоустановения срок да я заеме, при което в нарушение на разпоредбата на чл. 251 и чл. 191, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗМВР същият не е назначен. Правилно в тази насока първоинстанционният съд е приел, че са административния орган не съществува законова възможност да откаже назначаване на съществуваща вакантна длъжност, за която служителят отговаря на изискванията. Ето защо обжалваната заповед е неправилна като постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменена. Предвид изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено, като неправилно, а обжалваната пред първоинстанционния съд Заповед рег. № 30-1765/5.04.2012 г. на Директора на СДОТО следва да бъде отменена, като незаконосъобразна. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение,