Решение № 12211 от 3.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9241/2012 г.

Решение № 12211 от 3.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9241/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "България Интернешънъл Секюрити" ЕООД срещу решение № 666 от 19.06.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-468/2012 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът по жалбата - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище. Ответникът Държавен фонд "Земеделие" излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Викинг - Николов" ЕООД излага доводи за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 03 РД/830/10.05.2012 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуга за денонощна въоръжена охрана, сигнално-охранителна система с паник-бутон и видеонаблюдение на сгради на Централно управление на ДФ "Земеделие", гр. София, находящи се на бул. "Цар Борис III" № 136, ул. "Гусла" № 3 и девети етаж от административна сграда, бул. "Цар Борис III" № 136 "Водопроект", прилежащите терени и имущество находящо се в тях, 24 часа в денонощието, 365 дни в годината", открита с решение № 03 РД/281/17.02.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е преценила като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че участникът "Викинг - Николов" ЕООД не е изпълнил минималните изисквания на възложителя по т. 2, 3 и 4 от документацията и поради тази причина е следвало да бъде отстранен от участие. В тази връзка е прието, че в т. 2, 3 и 4 от документацията за участие възложителят е записал като изискване изграждането на сигнално-охранителна система, монтиране на "паник-бутони" и видеонаблюдение във връзка с осъществяваната дейност по охрана на двете сгради на находящи се на бул. "Цар Борис III" № 136 и ул. "Гусла" № 3. Записан е също така и броя на апаратурата, която ще се доставя и монтира, като същата е собственост на участника и се монтира за негова сметка. След извършен анализ на представената в хода на производството оферта на "Викинг - Николов" ЕООД и по-точно Плик № 2 "Техническо предложение", КЗК е приела за установено, че участникът ще достави и монтира собствени и за своя сметка сигнално-охранителни системи с клавиатури на всички етажи, датчици за движение във всички стаи и помещения, датчици за счупване на стъкло и "паник- бутони" както и системи за видеонаблюдение съгласно изискванията на възложителя на всички етажи и помещения в охраняваните сгради. Като неоснователно е преценено и твърдението на жалбоподателя, че класираният на първо място участник не е изпълнил минималните изисквания на възложителя по т. 6 от документацията в частта, с която е указано, че охранителната дейност следва да се изпълнява в съответствие с трудовото и осигурително законодателство. Съгласно т. 1 от Документацията за участие, въоръжената охрана обхваща четири поста, 24 часа в денонощието, 365 дни в годината като изрично са описани постовете и колко охранителя за всеки пост са необходими, а именно: пост № 1 - дванадесет часов режим на работа - от 8:00 до 20:00 часа и от 20:00 до 8:00 часа, извършва се от двама охранители на смяна; пост № 2 - охраната се извършва от един охранител на дванадесет часов режим на работа - от 8:00 до 20:00 часа и от 20:00 до 8:00 часа; пост № 3 - осъществява се от един охранител с работно време от 8:00 до 18:00 часа всеки работен ден и пост № 4 (сградата на ул. "Гусла" № 3) - осъществява се от един охранител с работно време от 8:00 до 20:00 часа всеки работен ден. КЗК е преценила тези изисквания и е приела, че за всичките четири поста са необходими общо четирима охранители за 12-часова смяна и един за 10 часова смяна. След подробна преценка на техническата оферта на класирания на първо място участник, КЗК е приела, че офертата му съответства на изискванията на възложителя, така както са заложени в документацията за провеждане на възлагателната процедура. Във връзка със следващото възражение на жалбоподателя, КЗК е приела, че предлаганата месечна цена за един охранител е придружена с икономическа обосновка на цената, която е изготвена съобразно изискванията на възложителя и нормативно установените изисквания в областта на трудовото и осигурително законодателство. В нея са посочени средства за фонд "Работна заплата" формирани от основна заплата в размер на 290,00 лв., нощен труд, допълнително трудово възнаграждение за трудов стаж и професионален опит, допълнително възнаграждение за работа на национални и официални празници, разходи за социално и здравно осигуряване за сметка на работодателя, платен годишен отпуск, за материално-техническо осигуряване на дейността, административно-стопански разходи, разходи за застраховка "Гражданска професионална отговорност при ползване на огнестрелно оръжие" и печалба. Така представеното ценово предложение от "Викинг - Николов" ЕООД е съобразено с нормативно установените изисквания в областта на трудовото и осигурителното законодателство и условията на възложителя за формиране на цената за изпълнение на поръчката. Като неоснователни са преценени и доводите, че ценовата оферта на класирания на първо място участник не включва стойността на ободрителни напитки, които съобразно трудовото законодателство следва да се осигуряват на работещите нощна смяна. В тази връзка е прието, че поради незначителната стойност на този разход, той остава за сметка на изпълнителя. С оглед на тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователно оспорването. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. С касационната жалба отново са наведени доводи за несъответствие на техническата оферта на класирания на първо място участник с изискванията на трудовото законодателство. Твърди се че при нормативно определения ограничителен режим за полагане на извънреден труд, физическата охрана на обектите не може да бъде осъществена при предлагания от участника състав. Настоящият състав счете тези доводи за неоснователни. В документацията за участие във възлагателната процедура, възложителят е предвидил изрично числен състав, който следва да осъществява физическата охрана на предвидените четири поста. В раздел Б, т. 1 изрично е предвидено, че физическата охрана на пост № 1 ще се осъществява от двама охранители, на пост № 2 охраната ще се осъществява от един охранител, на пост № 3 охраната ще се осъществява от един охранител и на пост № 4 охраната ще се осъществя от един охранител. Възложителят е предвидил и режима на охрана на четирите обекта, като само за пост № 1 е предвиден денонощен режим, разделен на две смени по 12 часа. За останалите три поста е предвиден ограничен часови режим на охрана. При така определените от възложителя задължителни изисквания към участниците не може да се приеме довод, че комисията за разглеждане, оценка на класиране на офертите е имала задължение да определи минимален брой охранители, които са необходими за изпълнение на обществената поръчка и съответно след тази изчисления да предложи за отстраняване всяка оферта, която не отговаря на това изискване. Въвеждането на критерий за допустимост на офертата, който не е изрично предвиден в документацията на възложителя, е недопустимо. При условие, че възложителя в конкурсната документация не е предвидил фиксиран минимален брой на охранители, които ще осъществяват физическата охрана на четирите охранителни поста, не може да се приеме, че допустимостта на офертата следва да се разглежда при допълнително въвеждане на този критерий. В случая възложителя е изискал от участниците да декларират, че предмета на обществената поръчка ще бъде осъществен при спазване на изискванията на Закона за частната охранителна дейност и подзаконовите актове, уреждащи дейността, Закона за защита на личните данни, трудовото и осигурителното законодателство. В съответствие с така формулираното общо изискване на възложителя, участникът, класиран на първо място, е декларирал, че предложената организация на охранителната дейност е съобразена с изискванията на общите и специални нормативни актове. Обосновани са изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че спазването на трудовото законодателство при изпълнение на обществената поръчка е задължение вменено на определения изпълнител. При сключване на договора за изпълнение на дейността по предмета на обществената поръчка между възложителя и определения изпълнител възникват облигационни отношения. Задължение на определения изпълнител, който е и работодател на охранителите, е да осигури сменен режим, който да отговаря на изискванията на трудовото законодателство. При неспазване на тези изисквания именно работодателят ще понесе предвидените административни санкции. При провеждане на възлагателната процедура, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП проверява единствено дали офертата на участника отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Легалното дефиниране на това понятие е дадено с разпоредбата на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП и това са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. В случая никъде в предварително обявените условия, възложителят не е предвидил необходим минимален брой охранители на четирите поста, на които ще се осъществява физическа охрана, поради което комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите не е била обвързана с преценка на този факт. Още по-малко самата комисия може да определи минимален праг, под който да приема, че офертата следва да се предлага за отстраняване. Неоснователен и недоказан е доводът на жалбоподателя, че непредвидените разходи за ободрителни напитки, които следва да се осигурят на охранителите за нощна смяна, значително ще повишат предлаганата цена. Дори да се приеме посочената в жалбата и необосновано завишена стойност от пет лева на охранител за една нощна смяна за осигуряване на ободряващи напитки (чай или кафе), то пресметнатата от жалбоподателя обща стойност от 465,30 лв. е очевидно незначителна при обща стойност на услугата за целия период от 179 916 лв. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение