Решение № 13292 от 7.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3254/2016 г.

Решение № 13292 от 7.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3254/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Панайот Генков Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Адмнистративнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 13791/16.12.2015 г., постановено по адм. дело № 10224/2013 г. по описа на Върховния административен съд - четвърто отделение, с което е отменено решение № 748/27.06.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-20/2013 г., като преписката е върната на административния орган за ново произнасяне при съобразяване с мотивите на обжалваното решение на ВАС. Първата касационна жалба е подадена от "И. Ф." АД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. С., к. в. "Л.", бул. "Д.. Б." .№..., чрез адв. Рачева. В жалбата са посочени доводи за неправилност на решението поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди и противоречие на обжалваното решение и с практиката на съда на ЕС и Общностния съд на ЕС по дела с подобен предмет. Изложени са и подробни съображения във връзка с допуснатите и кредитирани от съда съдебно - филологическа и съдебно - маркова експертиза, като касаторът счита, че и двете експертизи съдържат необосновани твърдения и изводи. Моли да бъде постановено решение, с което оспореното съдебно решение да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго по съществото на спора, с което да бъде потвърдено решението на КЗК. Претендира за присъждане на направените по делото разноски, представляващи заплатен адвокатски хонорар за настоящата инстанция. В съдебно заседание "И. Ф." се представлява от адв. Савчева, която поддържа касационната жалба. Втората касационна жалба срещу решение № 13791/16.12.2015 г. по адм. дело № 10224/2013 г. е подадена от Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Кинанева. В жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли се съдебното решение да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго по съществото на спора, с което да се отхвърли оспорването срещу процесния административен акт. В съдебно заседание, касаторът се представлява от юрк. Янева, която поддържа касационната жалба и моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационните жалби - "ИПЕЙ" АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление - гр. С., район "С.", ул. "И. В." .№..., чрез процесуалните си представители адв. Павлов и адв. Лазаров, в представено по делото писмено становище, считат жалбите за неоснователни, а оспореното решение за правилно и законосъобразно, поради което молят същото да бъде оставено в сила. В съдебно заседание, процесуалните представители на ответника, поддържат наведените в становището доводи и представят по делото "разпечатка" от Служба на ЕС за интелектуална собственост (EUIPO), относно информация за марката "IPAY CASH". Направено е искане за присъждане на направените по делото разноски пред настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, като счита, че оспореният съдебен акт като правилен и обоснован следва да се остави в сила. Върховният административен съд - петчленен състав на първа колегия, преценява касационната жалба като допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страни, за които съдебният акт е неблагоприятен. Разгледани по същество касационните жалби се явяват неоснователни по следните съображения: С обжалвания съдебен акт - тричленният състав на ВАС - четвърто отделение е отменил по жалба на "ИПЕЙ" АД, решение № 748/27.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-20/2013 г. За да уважи жалбата съдът е приел, за установено, че административното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и чл. 60, ал. 1, т. 2, 3 и 12 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), при спазване на изискванията за кворум по чл. 59 от ЗЗК, в законоустановената форма, съгласно разпоредбата на чл. 62, ал. 1 от ЗЗК и в съответствие с административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 35 от ЗЗК. Съдът е приел, че забраната за имитация по чл. 35 от ЗЗК, обхваща, както обекти на интелектуалната собственост - фирма, марка или географско означение, така и характерни белези на предлаганите стоки или услуги - външен вид, опаковка, маркировка, наименование и т. н, които могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника на придобиване или използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Забраната обхваща и използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица. За да е налице нелоялно поведение, е необходимо търговецът да придаде на предлаганите от него стоки или услуги такъв външен вид или дизайн, който да наподобява други стоки или услуги, които са се утвърдили с определена известност на пазара. Разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК, цели защита на интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на характерни белези на продуктите или услугите или по отношение на обектите на интелектуалната собственост. В този смисъл основен елемент от фактическият състав на нарушението е установяване на заблуда, респективно на възможност даден продукт или услуга да доведат до заблуждение потребителите относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Съдът е направил извод, че в настоящият случай правилно КЗК е определила съответния пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ЗЗК, като е приел, че предвид предоставяните от двете дружества услуги обосновани са изводите на Комисията, че съответният пазар следва да се дефинира като пазарът по предоставяне на услугите - превод на пари, съответно заплащане на стоки или услуги по електронен път, чрез интернет на територията на страната. Правилно КЗК е установила, че "ИПЕЙ" АД и "И. Ф." АД, се намират в отношения на конкуренция помежду си, като "ИПЕЙ" АД, се е утвърдил на съответния пазар и е разпознаваем сред потребителите с използването на домейна и интернет страницата "epay. bg" от 1999 г., като предлаганите от него услуги са добре познати на потребителите. Първоинстанционният съд е приел, за необосновани изводите на Комисията, че използвайки в своята дейност означението "ipay" като част от общностната марка "iPAY. eu P. S." "И. Ф." АД, не извършва нарушение по чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК, изразяващо се в имитация на фирмата на ответника и използваните от него марки и домейн, тъй като степента на сходство между словните марки и домейните на двете дружества не е достатъчна, за да се предизвика у потребителите заблуда относно компанията, която предоставя услугите. Административният съд изцяло е кредитирал и изготвените по делото съдебно - маркова и съдебно - филологическа експертизи, като приел за установено, че с оглед на цялостния визуален ефект на марките ePay и ePay. bg и знакът "iPAY", високата им сходност във фонетично, визуално и смислово отношение, както и начинът на тяхното използване, съществува вероятност от заблуда на средно информирания потребител по отношение на лицето, предоставящо услугите на съответния пазар. Съдът е счел, че страните в производството по делото предлагат взаимозаменяеми услуги (заплащане на битови сметки; покупка на стоки по интернет; изпращане и получаване на пари и т. н), използвайки в своята дейност означението "ipay", "И. Ф." АД, използва това означение по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на вече утвърдения със своята фирма и домейн конкурент "ИПЕЙ" АД. В заключение съдът е приел, че "И. Ф." АД, използвайки в своята дейност означението "ipay" извършва нарушение по чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК, изразяващо се в имитация на фирмата на "ИПЕЙ" АД и използваните от него марки и домейн. Решението е правилно. При изяснена фактическа обстановка и при правилно тълкуване и приложение на относимите материалноправни норми на ЗЗК, са направени обосновани и законосъобразни правни изводи, които се споделят от настоящият петчленен състав на ВАС. От данните по делото пред първоинстанционният съд безспорно е установено, че в Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК/20/07.01.2013 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 94, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), по искане на "ИПЕЙ" АД - гр. С., за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК, от страна на "И. Ф." АД - гр. С., налагане на предвидените санкции и постановяване прекратяване на нарушенията. В хода на производството КЗК е установила, че "ИПЕЙ" АД, осъществява дейност като оператор на система за електронни плащания ePay. bg, ePay. Voice (плащане по телефон) и B-pay (плащане, чрез банкомат). В партньорство с "Изипей" АД (платежна институция по ЗПУПС), дружеството предлага услуги за извършване и получаване на парични плащания, чрез микросметка и банкова карта, като "ИПЕЙ" АД, извършва регистрация и обработка на плащанията. Системата за електронни плащания ePay. bg работи от 2000 г. като първоначално системата е оперирана от "Датамакс" АД, а впоследствие от "ИПЕЙ"АД, като и двете дружества са част от "Д. С. Х." АД. От 2000 г. в системата ePay. bg се приемат банкови карти като средства за разплащане, въз основа на сключени договори между търговските банки и "Датамакс" АД. Видовете услуги, които се предоставят от "ИПЕЙ" АД, са: плащане на битови сметки за ток, вода, телефон, газ, GSM, кабелна телевизия; плащане на данък сгради и такса смет, осигуровки и данъци към НАП, глоби към КАТ; покупка на стоки по интернет; извършване на банкови преводи по сметка на физически и юридически лица и бюджетни организации в българска банка; прехвърляне на средства към регистриран потребител на ePay. bg; получаване на пари по микросметка от друг потребител на системата; проверка в реално време на наличността по микросметката и банковата карта в ePay. bg; получаване на извлечение от банковите сметки в Интернет; зареждане на микросметка в брой, с банкова карта или с банков превод. На името на "Датамакс" АД, са регистрирани Комбинирана марка "еРау" - регистрационен № 70143, притежание на "Датамакс" АД, регистрирана на 09.06.2009 г. и със срок на защита до 29.11.2014 г., за класове 9, 35, 36 38, 39 и 42, както и Словна марка "еРау. bg" - регистрационен № 67787, притежание на "Датамакс" АД, регистрирана на 21.11.2008 г. и със срок на защита до 26.10.2016 г., за класове 9, 35, 36 38, 39 и 42. На 09.08.2010 г. е вписано прехвърляне на правото върху марка с рег. № 67787 и наименование "еРау" от "Датамакс" АД на "ИПЕЙ" АД, а на 12.12.2012 г. е вписан лицензионен договор за разрешение използването на комбинирана марка еРау" - регистрационен № 70143, с лицензодател "Датамакс" АД и лицензополучател "ИПЕЙ" АД, с който е предоставена за срок от 20 години изключителна лицензия, за всички стоки и услуги, за които е регистрирана марката на територията на цялата страна, считано от 22.10.2012 г. "И. Ф." АД, осъществява дейност по предоставяне на платежни услуги, а именно платежни инструменти - кредитни карти iCARD и предплатени карти GIFTCARD, както и издаване на електронни пари. От 2008 г. дружеството е пълноправен чл. на МаsterCard, като получава правото да издава и обслужва платежни инструменти - кредитни карти с логото на МаsterCard, Maestro и Cirrus. Дружеството е лицензирано от БНБ, като платежна институция по смисъла на ЗПУПС и Директива 2007/64/ЕО, като притежава издаден лиценз за извършване на дейност като платежна институция номер 4703-4331/23.06.2010 г. От 2011 г. "И. Ф." АД, е лицензирано от БНБ, като дружество за електронни пари съгласно Директива 2009/110/ЕО, като притежава лиценз за извършване на дейност като дружество за електронни пари номер 4703-5081/25.07.2011 г. "И. Ф." АД, предлага електронно портмоне или iPay Wallet от месец януари 2012 г., което дава възможност на всеки потребител да управлява парите си без необходимост от откриване на банкова или платежна сметка. IPay Wallet събира в едно цяло: eлектронни пари, до които само потребителят има достъп, MasterCard карта с чип и мобилният телефон на потребителя. От месец октомври 2012 г. Интеркарт, в сътрудничество с "К. Б. М." ЕАД (ГЛОБУЛ), предлага услугата електронното портмоне GLOBUL iPay Wallet. Видовете услуги, които се предоставят от "И. Ф." АД, са: Издаване на платежни инструменти - кредитни карти iCARD и др.; приемане на плащания с платежни инструменти с логото на картови организации; издаване на предплатени карти GIFTCARD, iPAY Карта, "iPAY TAG" (Стикер за безконтактно плащане) и електронното приложение iPay Mobile за смартфони (iPay M. А.); он-лайн пазаруване; теглене на пари в брой (възможно е чрез iPay W. M.); плащане на стоки и услуги на ПОС терминал (чрез iPay W. M.); изпращане и получаване на пари; заплащане на битови сметки - от персоналната страница на клиента или от мобилния му телефон. На името на IPAY INTERNATIONAL S. A, акционерно дружество - Люксембург, на 29.01.2012 г. е регистрирана като марка на Общността с № 009301615 в ОHIM фигуративна търговска марка iPAY. eu P. S., за класове по Ницската класификация 9, 35 и 36 със срок на защита до 07.08.2020 г. От сключения на 15.04.2012 г. лицензионен договор между IPAY INTERNATIONAL S. A и "И. Ф." АД е видно, че лицензодателят предоставя на Интеркарт неексклузивен лиценз за използването на фигуративна търговска марка "iPAY. eu P. S." и електронното приложение iPay Mobile за смартфони (iPay M. А.), за да предлага и дистрибутира своите продукти, свързани с електронни портмонета в България и всички страни от ЕИП и целия свят директно, или чрез свои представители или дистрибутори. Срокът на лицензията е неограничен. На името на "И. Ф." АД, в Държавния регистър на марките към Патентно ведомство на България, са регистрирани следните търговски марки - Словни марки: iCARD (заявена на 08.08.2007 г.), Giftcard, Гифткарт, giftcard. bg (заявени на 24.06.2008 г.) и комбинирана марка Giftcard (заявена на 15.12.2008 г.) При така установените по преписката факти, Комисията е приела, че съответният пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ЗЗК, следва да се дефинира като пазарът по предоставяне на следните услуги: превод на пари / заплащане на стоки или услуги по електронен път (електронни платежни услуги), чрез интернет на територията на страната. Приела е, че страните в производство са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност на територията на страната, като се намират в конкурентни отношения на съответния пазар, което е обективна предпоставка за прилагането на Г. VII от ЗЗК. При направения правен анализ КЗК е приела, че фирмата на подателя на искането (ИПЕЙ), както и използваните от него комбинирани и словни марки ePay и ePay. bg, са утвърдени и разпознаваеми на съответния пазар. На следващо място КЗК е установила, че използваните от "И. Ф." АД, комбинирана марка "iPAY. eu P. S.", както и домейн "ipay. bg" с цялостния им визуален ефект, начина на тяхното използване и особеностите, свързани с предоставяните услуги не могат да заблудят потребителите относно лицето, което предоставя услугата, поради което с решение № 748 от 27.06.2013 г., по преписка № КЗК - 20/2013 г., е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от страна на "И. Ф." АД. Обосновано съдът е приел, че "И. Ф." АД, е осъществило нарушение на чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК. Тази законова разпоредба забранява използването на марка, идентична или близка до тази на друго лице по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурента. Законодателят е приел, че в случая без правно значение е дали марката е защитена като обект на индустриалната собственост и дали са настъпили вреди за конкурента. За съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, е без значение дали съответната марка е била защитена като обект на индустриалната собственост или не. Правилно съдът е приел, че в настоящия казус подлежи на преценка дали е налице нелоялно използване на чужда марка, което е изцяло в компетентността на КЗК, и следва да се извърши в контекста на разпоредбите на конкурентното право, а не на тези уреждащи правоотношения във връзка с правото на интелектуалната собственост. Неоснователни в този смисъл са наведените от касатора "И. Ф." АД, доводи, за прилагането на разпоредбата на чл. 12, ал. 3 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), тъй като цитираната норма е неотносима към конкретния правен спор. Последният закон и ЗЗК имат различни по характер и цел защита на носителите на права върху търговска марка. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател "И. Ф." АД, за необоснованост на извода на административния съд за сходство на цялостната визия на словната и комбинираната марка "ePay" и използваната от касатора "И. Ф." АД, комбинирана марка "iPAY". Неоснователни са и възраженията, че липсва визуална и словестна идентичност на двете наименования. Направеният от съда извод, че при извършеното сравнение между изображението на използваното от "И. Ф." АД, означение и регистрираната търговска марка на "ИПЕЙ" АД, е налице сходство по степен, която дава реална възможност за свързване с регистрираната марка и създава възможност за объркване у потребителя, включително и непряко. Заключенията направени от съда, се подкрепят и от заключението на вещото лице по назначената и приета от съда съдебно - маркова експертиза, в която вещото лице по обективни критерии е установило, както сходство между елемента с най-висока отличителност и в двата знака, така и смислово и фонетично такова. Безспорно, в случая е налице и вторият кумулативен елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. В хипотезата на имитация на чужда фирма и марка, изисква начинът на използване на фирмата и имитиращите знаци да е недобросъвестен и да уврежда или създава опасност от увреждане на интересите на конкурента. Това налага да се направи преценка, доколко в резултат на имитацията, обективно се създава риск от объркване по отношение на конкретния производител или наложена на пазара марка на сходен продукт/услуга. По конкретно, доколко имитацията би могла, въздействайки върху потребителското търсене да пренасочи потребителите от продуктите - стоки/услуги конкурентно предприятие, чиито фирма/марка се имитира към продуктите на другото конкурентно предприятие, по отношение на което имитацията се твърди. Твърденията за имитация се разглеждат от гледна точка на потребителите, тъй като именно, чрез тяхното поведение може да се постигне увреждане на интересите на конкурента. От значение за установяване на имитацията по специалния състав е наличието на близост в онези елементи, които са характерни и запомнящи се, и с които продуктът или производителя се асоциира в съзнанието на потребителя. В настоящия случай потребителите възприемат марката като цяло, без да я анализират в нейните детайли и запомнят неин доминиращ белег - словният елемент или като общо впечатление, поради което възможността от въвеждане в заблуждение, следва да се търси предимно с оглед наличието на сходството между сравняваните обекти, а не на съществуващите различия. Константната практика приема, че при преценката дали е налице вероятност от объркване, правоприлагащият орган трябва да се фокусира върху цялостното впечатление, създавано от съответните знаци, изображения или форми. Предприемането на действия, насочени към създаване на условия за заблуждаване на потребителите, а именно регистрирането на търговска марка или домейн със сходно наименование е достатъчно, само по себе си за това, че е целено недобросъвестно използване на домейн или марка на конкурента. Правилно и законосъобразно административният съд е приел, че "И. Ф." АД, използвайки в своята дейност означението "ipay" извършва нарушение на чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК, изразяващо се в имитация на фирмата на "ИПЕЙ" АД, и използваните от него марки и домейн. По отношение на касационната жалба на КЗК, настоящият съдебен състав, намира че релевираните доводи за нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни по следните съображения: Видно от протокол от 10.03.2014 г. (на стр. 73 и сл. от от адм. дело № 10224/2013 г.), съдът е допуснал изготвянето на исканите от процесуалните представители на "ИПЕЙ" АД, съдебно - филологическа и съдебно - техническа експертиза, като е дал възможност на страните да поставят въпроси съобразно твърденията си в хода на съдебното производство. Експертизите са изслушани и приети в съдебно заседание на 28.04.2014 г. (стр. 130 и сл. от адм. дело № 10224/2013 г.). При изслушване на експертизите в съдебно заседание на 28.04.2014 г. (стр. 130 и сл. от адм. дело № 10224/2013 г.), видно от протокола е, че същите не са оспорени от страна на процесуалния представител на КЗК, които е бил редовно призован за съдебното заседание и е могъл да задава въпроси или да оборва твърдения застъпени от вещите лица по тях. Именно по тези съображения, тричленният състав, правилно и законосъобразно е приел така представените заключения. По отношение на доводите на касатора за прекомерност на присъденото адвокатско възнаграждение, настоящият съдебен състав, намира че решаващият съд е постъпил правилно, като е съобразил отмяната на обжалваното решение и е взел предвид действителната фактическа и правна сложност на делото като обосновано е приел, че претендираната сума за адвокатско възнаграждение не е завишена, като са представени доказателства по делото, че същата е реално платена. С оглед на горните изводи, настоящия петчленен състав на ВАС, първа колегия приема, че обжалваният съдебен акт следва да бъде оставен в сила. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - петчленен състав на първа колегия,