Решение № 15402 от 22.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13563/2011 г.

Решение № 15402 от 22.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13563/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на изпълнителния директор и законен представител на "Специализирана болница за активно лечение по белодробни болести (СБАЛББ) "Света София" ЕАД със седалище в гр. София, против решение № 1308 от 29.09.2011 г., постановено по преписка № КЗК-960 от 25.08.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е отменила решението на жалбоподателя, действащ като възложител, с което са класирани участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка, като преписката му е върната за прекратяване на процедурата, при спазване на указанията, дадени в мотивите. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират допуснати нарушения на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението да се отмени, като се присъдят и сторените разноски. КЗК, ответната страна и заинтересованата страна не са взели становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на СПАЛББ "Св. София" ЕАД, действащ като възложител, с решение № 459 от 30.05.2011 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на готова храна за нуждите на болни и дежурен персонал" в СБАЛББ "Св. София". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Критерият за избор е икономически най-изгодната оферта при посочените четири показатели с придадената им тежест. За участие в процедурата са били подадени три оферти, които назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП е приела и разгледала на първото си заседание, проведено на 12.07.2011 г. Според отразеното в протокол № 1 на комисията от същата дата на заседанието й са присъствали по един представител от участниците, подали оферти. Комисията в тяхно присъствие е разпечатала пликовете с офертите и е проверила за наличието на три отделни плика във всяка една оферта. Трима от членовете на комисията и по един представител от участниците са подписали плик № 3, след което комисията е отворила плик № 2 като трима от членовете й и един представител от участниците са подписали всичките документи съдържащи се в този плик. След това комисията е отворила плик № 1 и е констатирала съдържанието на всеки един от трите плика на участниците, относно изискуемите се документи, които са били налични. С това е приключила публичната част от първото заседание. При разглеждането на документите в плик № 1 и съпоставянето на съдържанието им с изискванията на възложителя, комисията е приела, че всичките документи за подбор и на тримата участници са редовни и са в съответствие с изискванията на възложителя, поради което не са били налице условията за упражняване на правомощието й по чл. 68, ал. 8 ЗОП. Помощният орган на възложителя е взел решение и тримата участници да бъдат допуснати до по-нататъшно участие в процедурата. Освен това е определил и датата на заседанието по чл. 69а, ал. 3, което е следвало да се проведе на 18.07.2011 г. от 10:00 часа в аудиторията на СБАЛББ "Св. София" ЕАД. За отварянето на ценовите оферти "П. Дусман" ЕООД е получил съобщението по пощата на същата дата - 18.07.2011 г. На 15.07.2011 г. комисията е извършила оценяване на предложенията за изпълнение на поръчката на всеки един от участниците, като действията си е отразила в протокол № 2 от същата дата. В протокол № 3 от 5.08.2011 г. комисията е отбелязала, че на 18.07.2011 г. в 10:00 часа е отворила ценовите предложения на участниците, като на това заседание не са присъствали техни представители. На следващото си заседание комисията е пристъпила към оценка и класиране на офертите, като на първо място е било класирано "Либърти Фуд Сървисис" ЕООД, а "П. Дусман" ЕООД на трето място, според получените комплексни оценки. Възложителят е възприел доклада на комисията и с решението си по чл. 73 ЗОП е класирал участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка. Това решение е било обжалвано от "П. Дусман" ЕООД с твърдения за допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 3 и 4 ЗОП. При така установената фактическа обстановка КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е извършил съществено нарушение на процедурата, разписана в ЗОП, защото не е уведомил по подходящ начин участниците за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти. От приложените доказателства е установено, че съобщението за отварянето на ценовите оферти е получено от "П. Дусман" ЕООД на същата дата - 18.07.2011 г., когато са отворени ценовите оферти. Този извод се потвърждава и от протокола на комисията № 3, в който е отбелязано, че ценовите оферти са били отворени на 18.07.2011 г., като при отварянето не е присъствал нито един представител на участниците. КЗК е направила извод, че възложителят не е уведомил по "подходящ начин" участниците, включително и жалбоподателя за деня, в който ще се отворят ценовите оферти, с което е нарушена не само нормата на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, но и ал. 4. Вмененото от законодателя задължение на възложителя да уведоми по подходящ начин участниците за датата на отварянето на ценовите оферти е императивно, а неговото нарушение е съществено, защото е нарушение и на принципа на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП - принципа на публичност, който е гарантиран с нормата на чл. 69а, ал. 3. При тези изводи КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно, поради което го е отменила. Поради допуснатия съществен порок при провеждането на процедурата КЗК е счела, че процедурата ще следва да се прекрати, защото не може да бъде санирана, поради което е върнала преписката на възложителя с указания. Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна. В жалбата се твърди, че възложителят е спазил законовото изискване на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, като е уведомил участниците по пощата с обратни разписки. Цитирал е раздел IХ от Общите условия на договора с потребителите на универсалната пощенска услуга и пощенски парични преводи, извършвани от "Български пощи" ЕАД. Според възложителя пощенската пратка е изпратена на 13.07.2011 г. и е следвало да се достави до 4 дни, като според изчисленията доставката е следвало да се извърши на 16.07.2011 г. или участниците са били уведомени по подходящ начин. Направеното твърдение е неоснователно и представлява безуспешен опит да се прехвърли върху доставчика на услугата извършеното от комисията нарушение. В тази връзка правилни са изводите на КЗК че обявяването по "подходящ начин" за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти включва достигане до знанието на участника за тази дата и възможност той да присъства на същата дата, на която ще се отворят ценовите оферти. В конкретния случай датата на отваряне на ценовите оферти, определена от възложителя съвпада с датата на получаване на обратната разписка. Въпреки, че по делото са представени доказателства за номерата на телефоните, факсовите апарати и e-mail на участниците, възложителят е използвал само един начин за уведомяване. Използваният начин не е незаконосъобразен, предвид нормата на чл. 58а, ал. 5 ЗОП, но в конкретния случай неправилната преценка на възложителя за датата на доставката на съобщението е неправилна, който извод се потвърждава и от безспорните писмени доказателства. Останалите участници са получили преписите от протокола, в който е отбелязана датата на отварянето на ценовите оферти след 18.07.2011 г. От това следва, че нормата на чл. 69а, ал. 3 ЗОП е нарушена, а същевременно с това е нарушена и ал. 4. Допуснатото нарушение на процедурата при провеждането на обществената поръчка е съществено, защото е нарушено императивното задължение на възложителя да уведоми по подходящ начин участниците за датата, часа и мястото на отварянето на ценовите оферти. Задължението е за уведомяване по подходящ начин, така че да се обезпечи възможността всеки участник да присъства на отварянето на ценовите оферти, а дали последният ще се възползва от това му законово право е въпрос на субективната му преценка. На това законово задължение за възложителя съответства правото на участниците да бъдат уведомени за датата и часа на отваряне на ценовите предложения, от което право те са били лишени. По изложените съображения жалбата като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане от възложителя за присъждане на сторените пред съда разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение, като неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение