Решение № 4849 от 6.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1836/2011 г.

Решение № 4849 от 6.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1836/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на "Д. М. Секюрити Груп" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя В. В., против решение № 1608 от 22.12.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 1048/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № 11172/02.11.2010 г. на Изпълнителния директор на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на невъоръжена физическа охрана за сгради на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело". В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, посочени в чл. 2, същественото нарушение на чл. 40 от ЗОП и неспазване на чл. 20а от ЗЗД. По изложените съображения моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща процесуален представител. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" със седалище гр. София, не изпращат представител и не изразяват становища по подадената жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против Решение № 11172/02.11.2010 г. на Изпълнителния директор на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело, действащ като възложител, е което е открта "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет на 21 обекта. Твърдял допуснато нарушение на чл. 40 и чл. 2 от ЗОП и чл. 20а от ЗЗД по отношение на 4 обекта, а именно военно-почивен дом "Пампорово", военно-почивен дом "Витоша", ВК гр. Хасково и ВК гр. Смолян, които към момента на издаване на оспореното решение, а и понастоящем се охраняват от него, в изпълнение на действащи договори за охрана, чийто срок изтича на 11.11.2011 г. КЗК, като съобразила Приложение 1 към Договор Б-12/11.11.2008 г. между страните, приела жалбата в частта за три обекта /без -военно-почивен дом "Витоша/ за допустима и я е разгледала по същество. От приложените към преписката писмени доказателства е установила фактите по спора относно предходно откритата процедура с подобен предмет и завършването й със сключване на договор по чл. 41 ЗОП между възложителя и оспорващия със срок на действие до 11.11.2011 г. КЗК съобразила и намиращото се в документацията Писмо изх. № 11836/24.11.2010 г. на възложителя, съдържащо изрично уведомяване, че за обектите ВПД Пампорово, ВК Хасково и ВК Смолян, посочени в документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, Раздел I: Пълно описание на обекта на поръчката и техническа спецификация, изпълнението на дейността по охрана ще започне след дата 11.11.2011 г." КЗК, след съпоставяне на тези факти, извела извод, че твърдението в жалбата за допуснато нарушение от възложителя на чл. 40 ЗОП с новото решение за откриване на процедурата е неоснователно. Изложила съображения, че към датата на откриване на настоящата процедура /02.11.2010 г./, процедурата със същия предмет е приключила и предметът й се изпълнява по сключен договор, поради което не е налице висяща предходна процедура със същия предмет. Допълнила, че предвид изричното писмо, посочено по-горе, допълнително и надхвърлящо изискванията на закона, своевременно-преди крайния срок за подаване на оферти, всички заинтересовани лица, закупили документацията били информирани, че ако спечелят обществената поръчка за охраната на тези обекти, нейното изпълнение ще започне след 11.11.2011 г. По тези съображения КЗК е направила извод за неоснователност и недоказаност на жалбата, поради което я оставила без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество, предвид следното: Неоснователни са твърденията, напълно идентични на твърденията в жалбата до КЗК. Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Моментът, в който процедурата се открива, е въпрос на оперативна преценка, и е извън контрола за законосъобразност, който КЗК, респ. и съдът следва да осъществи. Документацията за участие се изготвя въз основа на конкретните и специфични нужди на възложителя, като условията в нея са обусловени от необходимостта в най-пълна степен да ги удовлетвори. В случая не е без значение обстоятелството, че всички обекти, за които е необходима физическа охрана, са общо 21. Съгласно разпоредбата на чл. 40 от ЗОП, възложителят може да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет само когато първоначално обявената процедура е прекратена и решението за прекратяване не е обжалвано или ако е обжалвано и спорът е решен. КЗК е разгледала подробно това възражение на жалбоподателя, като нейният извод за неприложимост на тази разпоредба е обоснован и законосъобразен. Нормата на чл. 40 ЗОП действително ограничава общото право на възложителя да открие процедура, с която да обезпечи и гарантира ефективното разходване на публични средства съобразно чл. 1 от ЗОП, но само когато е налице спор и висящност по отношение на процедура със същия предмет. Настоящият случай не е такъв. На първо място обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че към момента на откриване на настоящата процедура не е налице висяща друга процедура, тъкмо защото предходната процедура е приключила и предметът и се изпълнява по сключен с оспорващия договор. Освен това, в конкретния случай двете процедури нямат идентичен предмет, тъй като се отнасят за различни периоди. Обществената поръчка, открита с оспореното решение има сходен предмет, но в частта за спорните три обекта, а именно военно-почивен дом "Пампорово", ВК гр. Хасково и ВК гр. Смолян, предвид изричното и представляващо част от документацията Писмо изх. № 11836/24.11.2010 г., тя има друг срок, тъй като досежно предмета на изпълнение по Раздел I" Пълно описание на обекта на поръчката и техническа спецификация", изпълнението на дейността по охрана ще започне след 11.11.2011 г. Следва извод, че не е налице идентичност на двете поръчки. Обстоятелството, че това уточнение е направено след подаване на жалбата до КЗК, по аргумент от чл. 11 ЗОП, определящ, че решенията на възложителите, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, са индивидуални административни актове, на чл. 122з ЗОП. регламентиращ, че за неуредените въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по Административнопроцесуалния кодекс и чл. 142, ал. 2 от АПК, не променя този извод. На трето място, хипотезите на разпоредбата на чл. 40 от ЗОП не включват взаимоотношенията между възложител и изпълнител при сключен договор между тях относно изпълнението или прекратяването му, по аргумент от препращащата разпоредба на чл. 45 от ЗОП, според която за всички неуредени въпроси се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Затова твърдяното за допуснато от страна на КЗК нарушение на нормата на чл. 40 ЗОП не намира опора в доказателствата по делото. Не е налице и твърдяното нарушение на чл. 20а от ЗЗД, тъй като именно зачитайки тази норма, определяща, че договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили и че договорите могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона, възложителят е уточнил изрично, че срокът на изпълнение на предмета на обществената поръчка досежно спорните три обекта ще започне след изтичане на действащия договор за охрана. Субективни, а не правни, но във всички случаи неотговарящи на действителното положение са възраженията, че "от всичко личало, че договорът по настоящата поръчка ще бъде сключен при действието на стария", а "Писмото е конюнктурно, несвоевременно и заблуждаващо". По изложените по-горе съображения като неоснователни се преценяват и твърденията относно нарушаване на принципите на чл. 2 ЗОП с решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Изложените в тази връзка правни изводи в решението на КЗК, основани на приложените писмени доказателства, водят до извод за законосъобразност на оспореното пред КЗК решение. С оглед горния анализ и изложените допълнителни мотиви, настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при откриване на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение