Решение № 5044 от 23.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2607/2024 г.

Производството е по чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба министъра на културата срещу решение 125 от 8.02.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. КЗК-1152/12.12.2023 г., с което по подадена от "ИВТ консулт" ЕООД жалба, на основание чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП е установена незаконосъобразност на решение D28914785 от 21.11.2023 г. на министъра на културата за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на обект: Основен ремонт и реконструкция на Концертна зала като мултифункционална зала за симфонични концерти и сценични продукции, Държавна опера Пловдив" и е наложена санкция на Министерство на културата в размер на 5 620 лева без ДДС, представляваща 5 % от общата цена (112 400 лв. без ДДС) по сключения на 17.01.2024 г. с "План Инвест Пловдив" ЕООД договор РД11-03-1/17.01.2024 г. за възлагане на обществена поръчка. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради постановяването му в противоречие с материалния закон и поради неговата необоснованост- касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл.І и ІІІ от АПК, по които се претендира и неговата отмяна. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника "ИВТ консулт" ЕООД адвокатско възнаграждение и моли същото да бъде съобразено с Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Ответникът "ИВТ консулт" ЕООД със седалище и адрес на управление в град София, оспорва касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция съобразно представен списък. Ответниците План Инвест Пловдив ЕООД, ГИД- Г Консулт ЕООД и Инфра инвест ЕООД, не заявяват становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, след като съобрази направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 3ОП и от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение D28914785 от 21.11.2023 г. на министъра на културата за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на обект: Основен ремонт и реконструкция на Концертна зала като мултифункционална зала за симфонични концерти и сценични продукции, Държавна опера Пловдив", открита с решение F324951 от 27.02.2023 г. на възложителя. С това решение ИВТ Консулт ЕООД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 и чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "б" от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 12 от ППЗОП и указанията за участие, раздел ІІ, буква "Б" поради несъответствие с поставените от възложителя критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионални способности на участниците. Възложителят приема, че дружеството-участник в процедурата не отговаря на поставеното минимално изискване да е изпълнило минимум една дейност с предмет и обем, идентична или сходна с предмета на настоящата поръчка през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Според възложителя, представената от участника информация за изпълнена дейност на стойност 9720, 00 лв. без ДДС е с обем, който не съответства на прогнозната стойност на поръчката 181 632, 23 лв. без ДДС. КЗК е приела, че комисията по чл.103 от ЗОП, респ. възложителят, са действали извън правомощията си, допълвайки предварително обявените условия с изискването обемът да съответства на прогнозната стойност на поръчката, което не е предварително обявено, съответно не е известно на заинтересованите лица, за да могат те да се съобразят с него. КЗК приема, че допуснатото от оценителната комисия нарушение опорочава крайния акт на възложителя, с който дружеството е отстранено от участие в процедурата. Освен това КЗК е приела, че решението за отстраняване на участника е и немотивирано. Предвид обстоятелството, че е сключен договор за възлагане на обжалваната обществена поръчка с РД11-03-1/17.01.2024 г. със страни Министерство на културата и "План Инвест Пловдив" ЕООД, на основание чл.215, ал.2, т.4 от ЗОП КЗК е установила незаконосъобразност на решението, а на основание чл.215, ал.5 от ЗОП е наложила санкция в размер от 5 на сто от стойността на сключения договор. Така постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в касационната жалба пороци. Възложителят се е възползвал от дадената му от чл.63, ал.1, т.1, б.б от ЗОП възможност да определи критерии, въз основа на които да установи, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. В тази връзка възложителят е изискал участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата. В обявлението е посочено, че под дейност, с предмет и обем, сходна с предмета на поръчката" се разбира: дейности по строителен надзор в съответствие с посочените в ЗУТ функции или аналогични такива /за консултантска услуга, предоставяна в др. държави/, свързани със СМР по ново строителство и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или преустройство на обществена сграда, и/или административна сграда. По отношение на обема, който представлява количествена характеристика, не е предвидено нищо и той не е обвързан с каквато и да е величина- напр. брой или стойност. Никъде в обявлението или в документацията на обществената поръчка, одобрена с решението за откриване, възложителят не е обвързал изискването за извършване на дейност в обем, сходен с този на процесната поръчка, с нейната прогнозна стойност. Липсват и дадени разяснения по чл.33 от ЗОП по отношение на това изискване. КЗК правилно е отбелязала, че решението за откриване на процедурата е влязло в законна сила и документацията е станала задължителна както за участниците в процедурата, така и за възложителя. Съобразно тези условия, възложителят не е обвързал изискуемия обем на дейността по чл.63, ал.1, т.1, б.б от ЗОП с прогнозната стойност на поръчката. Съответно, липсата на токова обвързване е препятствало възможността на заинтересованите от участие в процедурата лица да се съобразят с него. Състезателните процедури за възлагане на обществените поръчки, уредени в ЗОП и ППЗОП, са строго формални, което от една страна гарантира постигането на бързина и навременност при задоволяване на възникналите обществени потребности, а от друга спазване на принципите на равно третиране и свободна конкуренция. Ето защо, както възложителя, така и помощния му орган- комисията по чл.103 от ЗОП, не може да изменя или допълва предварително обявените условия, а следва да ги приложи стриктно. Като е обвързала поставеното от възложителя изискване участникът да е изпълнил дейности с обем, идентичен или сходен с този на поръчката с нейната прогнозна стойност, комисията е излязла извън обема на правомощията си. Ето защо КЗК е направила правилен извод, че преценката за съответствие на представения от "ИВТ консулт" ЕООД ЕЕДОП е осъществена извън рамките на предварително обявените условия и в противоречие с чл.54, ал.7 от ППЗОП, поради което дружеството е незаконосъобразно отстранено от участие в процедурата, а нарушението е рефлектирало върху обжалвания краен акт на възложителя и обявеното със същия класиране. Решението на КЗК в частта, в която е наложена санкция, също е правилно. То е постановено в съответствие с разпоредбата на чл. 215, ал. 5 ЗОП, а определеният размер е минимален и е съобразен изцяло с всички смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, които са подробно изложени в решението на КЗК и не следва да се преповтарят и предвид липсата на оплаквания в тази насока. При този изход на делото и с оглед направеното от процесуалния представител на ответника ИВТ Консулт ЕООД искане, на този ответник следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК. Претендираните разноски, посочени в списъка по чл. 80 от ГПК, са в размер на 2500 лева и представляват адвокатско възнаграждение, платено в брой по договор за правни услуги. Процесуалният представител на касационния жалбоподател е направил възражение за прекомерност на това възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. Съдът приема, че уговореното и платено адвокатско възнаграждение в размер на 2500 лева е в пълно съответствие с фактическата и правна сложност на делото и не са налице основания за намаляването му. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение